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劳动和社会保障法

发布时间:2018-11-30
第一章  民的基本权利
 
 
第一节  公民、劳动和社会保障
公民对国家的第一需要是基本生活的安全保障,公民应有的最基本权利是劳动权和基本生活保障权。
劳动权和保障权属于社会法范畴。
一、公民与劳动
()公民
公民是指具有一个国家的国籍,根据该国法律享有权利和承担义务的人。
公民与国家之间的法律关系通过宪法加以规范。一方面,国家对公民负有义务,也有权要求公民履行其义务。另一方面,公民对国家负有义务,也有权要求国家履行其义务,有权对政府的不作为向行政法庭提起诉讼。
《中华人民共和国宪法》规定:凡具有中华人民共和国国籍的人部是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。
()劳动
劳动产生劳动力,劳动力即人的劳动能力。它具有如下明显特征并引起相应的社会问题:(1)劳动力与劳动者不可分割。(2)劳动力是生产要素。具有商品属性;劳动力是特殊商品。
()劳动者
1.劳动者的定义
社会学意义的劳动者泛指人类社会的创造者;经济学意义的劳动者主要指生产经营过程中的雇员和自雇人;人力资源意义的劳动者指具有不同劳动能力和素质的员工;统计学意义的劳动者指具有劳动能力和处于就业过程的人口。狭义劳动者指宪法和劳动法意义上的劳动者。宪法意义的劳动者即公民中具有法律规定的权利能力和行为能力的人,包括具有就业愿望和不具有就业愿望的人。劳动法意义的劳动者指具有劳动能力和就业愿望的公民。
2.劳动者的权利和义务
国家的相应义务,具体内容包括:(1)国家的义务和责任。国家负有保障公民劳动权的义务和责任,其具体内容包括:国家通过各种途径,创造劳动就业条件;加强劳动?;?,改善劳动条件,并在发展生产的基础上.提高劳动报酬和福利待遇;对就业前的公民进行必要的劳动就业训练;发展劳动者休息和休养的设施;规定职工的工作时间和休假制度。(2)公民的劳动义务和责任。劳动是一切有劳动能力公民的光荣职责,劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动,国家提倡社会主义劳动竞赛,奖励劳动模范和先进工作者;国家提倡公民从事义务劳动。
()劳动权
1.公民劳动权的定义
劳动权是公民权利的基石。公民劳动权即公民劳动义务和劳动权利的统一。具体内容如下:
就业权,即获得职、业培训、工作岗位、劳动报酬和社会福利的权利;
结社权,即建立、加入和退出劳动者组织的权利;
参与权,即参与企业管理和分享企业利润的权利。
2.公民劳动权的意义
学习和研究公民劳动权的现实意义在于,将就业问题提到经济发展和社会进步这样一个全局性的高度来认识,加强劳动法制建设,净化法制环境,明确国家、政府、企业和个人的权利、义务和责任,做到在任何时期和任何条件下都能使劳动者的合法权益得到?;?。
二、公民与社会保障
()社会风险
风险即不可预见的事件和该事件所带来的经济损失。人民在基本生活中不可避免地会发生很多依靠个人能力无法克服的风险,这种风险被称为社会风险。
社会风险即概率最大的、人人都可能遇到的风险。
()生存权
1.定义
生存权即维持人的生存的基本权利,包括生命权、健康权、劳动权等。生存权应当是人们生来就有的权利。
2.生存权是人权革命的产物
()保障权
1.定义
保障权即当公民基本生活遇到风险时从国家和社会获得帮助的权利。
2.保障权产生于宪法时代
保障权与福利国家思想。保障权的派生概念是国家保障义务。1919年,魏玛时期的《德意志共和国宪法》,魏玛宪法具有划时代的意义:首先,它确立了国家具有向公民提供社会保障的义务的原则;其次,使生存权的概念有了实际内容;最后,生存权与保障权结合。
贝弗里奇设计了整套“从摇篮到坟墓”的全面广泛的社会保障制度,因而被称为“福利国家之父”。
第二节  公民劳动权
一、我国公民劳动权的主要内容
我国公民的劳动权包括公民就业权、劳动者结社权和职工参与权。
()公民就业权
公民就业权的主要内容。劳动者享有:(1)平等就业和选择职业的权利;(2)取得劳动报酬的权利;(3)休息休假的权利;(4)获得劳动安全卫生?;さ娜ɡ?;(5)接受职业技能培训的权利;(6)享受社会保险和福利的权利;(7)提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利,如抵制不正当辞退。
公民就业权的社会意义。(1)劳动和就业是公民的权利,由此提出国家和政府促进公民就业的责任,在任何条件下都不能改变和动摇。(2)上述权利各自独立,互相依赖,共同构成公民就业权,缺少其中任何一项都可能导致不完善的就业,使劳动者的合法权益受到损害,特别是在灵活就业的情况下。(3)用人单位也具有保障公民就业权利的义务和责任。(4)公民在就业过程中需要履行如下义务:完成劳动任务,提高职业技能,执行劳动安全卫生规程,遵守劳动纪律,保守企业商业秘密,遵守职业道德。
()劳动者结社权
劳动者结社权的主要内容。<<中华人民共和国宪法>>规定,中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。
1.工会与劳动者结社权
工会是劳动者的组织。工会具有代表功能,可以通过集体谈判和集体协议将分散的劳动者和个体雇员变为集体组织,由此产生工会的经济影响和政治影响。工会还具有规范功能,其自身规则和集体协议对雇员行为和企业行为发生重要的影响。工会具有教育和训练功能。工会具有服务功能,可向会员提供法律、经济、社会交往和社会保障的服务。
2.职工大会与劳动者结社权
职工大会不同于工会,它仅代表本企业职工的利益。
劳动者结社权的意义在于:(1)雇主和雇员在法律上具有平等地位,但在事实上常常出现不平等现象。(2)劳动者组织是与雇主或雇主组织进行对话和?;だ投吆戏ㄈㄒ娴淖橹U?,也是工业民主的组织形式。(3)劳动者组织是向劳动者提供教育和帮助的组织。
()职工参与权
职工参与权的主要内容是:职工参与,即职工参与企业管理和分享企业利润。职工参与是建立现代企业组织结构和企业文化的法律依据。
1.职工参与管理
职工参与管理的法律制度可以这样安排:(1)职工大会和职工代表大会是产生职工董事的基??;(2)职工董事是职工参与企业管理的代表;(3)职工大会和职工代表大会派员成立职工董事的工作机构。
职工参与企业管理的意义在于:(1)保障职工知情权。(2)参与机制由信息分享、平等协商和有效结果三个要素构成。(3)职工参与企业管理所涉及的内容是那些与职工利益密切关联的事务。
2.职工参与分配
职工分享企业利润的意义为:(1)坚持按劳动和按生产要素分配的分配原则。鼓励资本、技术等生产要素参与收益分配。在这里作为分配要素的资本和技术包括人力资本和技术运用的价值。(2)坚持多种分配方式,即一揽子薪酬计划。
二、公民劳动权的国际挑战
()社会条款之争
社会条款即在国际贸易和投资协议里加入的,关于?;と巳?、劳动权和环境的内容。目的在于通过贸易制裁保证这些条件的实施。
()体面的劳动
体面的劳动需要通过以下四个方面体现出来:?;す窭投ɡ?/span>J促进公民就业;实施社会?;?;开展政府、企业和劳动者之间的社会对话。
三、公民劳动权的保障措施
()促进就业法
1.新的就业定义
无论是常规就业还是灵活就业,只有具备如下三个条件才为就业:具有合法的劳动关系,如订立劳动合同;工作地安全卫生有保障;劳动者基本权益有保障
2.促进就业法
促进就业法是国家帮助公民实现就业权的政策、法律和行政措施的总称。
3.我国促进就业法的主要内容
(1)实行劳动预备制,即强化职业培训,以在缓解就业压力的同时提高青年劳动者的素质和就业能力。
(2)举办劳动服务企业。
(3)创办再就业服务中心。
(4)提供职业介绍服务。中国职业介绍机构包括劳动部门举办的职业介绍机构(非营利),社会举办的职业介绍机构(公益或营利),个人开办举办的职业介绍机构(公益或营利)。
职业介绍机构的职责:一是受理和登记招工和求职申请;二是组织劳务信息交流活动,向招工者和求职者提供信息(可以对求职者做素质测试);三是建立信息库,进行劳动力信息咨询服务,定期发布劳动力信息;四是向求职者进行职业指导,向特殊群体和长期失业者提高专门服务;五是接受劳动部门委托办理用工手续,为求职者管理档案、发放失业救济金。
()职业教育法
1.职业教育法概述
职业教育法是调整国家、社会和公民关于职业教育与培训权利义务关系的法律规范的总称。
职业教育与培训,是专业知识和操作技能的教育与训练。
2.职业教育的形式
职业教育的形式是指实现职业教育法律规定权利义务的途径。职业教育可以发生在就业前和就业过程中,包括国家提供、用人单位提供和个人提供等形式。(1)学徒培训法(现场指导)。(2)技工学校培训法。(3)高等职业学校培训法。(4)职业教育与训练中心培训法。
3.职业技能考核与鉴定
职业技能考核与鉴定,是对劳动者进行技术等级考试和技术职称资格考评的法律制度。
4.中国职业教育法律制度
2003年,中国职业教育已经形成多元化发展的格局,全国技工学校3000多所。
()经济裁员法
1.经济性裁员与公正裁员
经济性裁员指因企业经营原因导致的裁员。经济性裁员指集体裁员,通过集体协商和对话的方式进行。经济性裁员的法律特征是:由于经营原因发生的雇主行为;非员弋二自愿;终止劳动关系。劳动法处理这个矛盾的下具是公正裁员。公正裁员是?;す窬鸵等ǖ暮笾么胧?。
2.公正裁员的法律规定
公正裁员由三个法律要素和诉讼?;す钩?。三个法律要素即正当理由、合法程序和合理补偿。
(1)正当理由裁员。实施经济性裁员的正当理由包括两个方面:需要裁员的经济原因和具体理由;被裁员工的劳动能力和素质缺陷。
(2)合法程序裁员。公正裁员应当依据法律规定的程序进行.即提前通知与协商。
(3)合理裁员补偿。被裁的员工有权得到适当经济补偿,即裁员补偿。
不公正裁员诉讼。不公正裁员诉讼是指针对已经作出的或已经实施的裁员决定进行的起诉和处理。
3.我国裁员法律制度
法律规定明确了下列问题:(1)企业可以依法裁员和解除劳动合同;(2)企业在作出裁员决定之前需要提前通知全体职下,并听取下会意见;(3)依法裁员需要支付法定经济补偿金。
经济性裁员是市场竞争的客观现象,但它涉及到雇主和雇员的基本利益,是劳动立法中最敏感的问题。
中国经济性裁员立法仍需要进一步完善,应公平合理地处理以下三个问题:(1)保证企业具有裁员的权利;(2)公正裁员,即具有正当的裁员理由和遵守裁员程序;(3)保障被裁人员的权利,包括获得经济补偿的权利和进行裁员诉讼的权利。
第三节  公民保障权
一、公民保障权立法
()社会保障立法的开端
公民保障权立法称为社会保障法。在1883年,德国颁布和实施了第一部《医疗保险法>>,这是世界上第一部社会保险立法。1935年,美国第一次正式使用“社会保障”一词,并颁布和实施了《社会保障法》。
()社会保障进入宪法
1945年《联合国宪章》强调生存权是基本人权。1948年,《世界人权宣言》明确规定;所有公民作为社会成员之一,都享有社会保障权。
()全球社会保障最低标准公约
1952628日,国际劳工局理事会通过了《社会保障(最低标准)公约》(102)。该公约从以下几个方面详细地规定了国家的社会保障义务:(1)社会保障制度覆盖下列风险和提供津贴——疾病、失业、老龄、工伤、生育、遗属和家庭;(2)社会保障制度覆盖的群体及该群体在全部人口中的比例;(3)社会保障待遇定期支付原则及与工资的替代率,非本国公民同等待遇;(4)社会保障制度由政府监督,按照法定标准由雇主和工人联合会实施管理;(5)建立社会保障司法制度,以保证公民诉权。
()<<全球协议>>与企业的社会责任
1995年召开的世界社会发展首脑会议上,联合国秘书长安南提出“社会规则”和<<全球协议>>的设想。全球协议中的社会规则包括9项内容:(1)尊重和维护国际公认的人权;(2)不参与任何漠视和践踏人权的行为;(3)维护结社自由,承认集体谈判的权利;(4)消除强制劳动;(5)废除童工劳动;(6)杜绝就业和职业方面的任何歧视行为;(7)应对环境挑战;(8)主动加强环境?;ぴ鹑?;(9)鼓励发展和推广无害环境的技术。
()中国关于公民保障权的主要法律
1954年,新中国颁布第一部宪法时即规定社会保障是公民的基本权利。2004年,第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》规定:国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。社会保障写入宪法的重大意义如下:(1)强化了国家建立和健全社会保障体系的责任,国家不仅要救灾,举办社会保险计划,更要动员全社会共同建设社会保障丁程;  (2)强化了坚持社会公平与促进社会协调发展的基本原则,这对解决中国农民的基本生活保障问题至关重要。
二、公民基本生活保障制度
()养老保障
1.养老与社会保障
广义养老保障的内容包括:养老金、病残年金和遗属抚恤。
2.养老保障模式的历史沿革
养老保障已经经过了三个历史时期,即:(1)家庭保障时期;(2)国家保障时期;(3)社会保障时期。
3.中国的养老保障
20世纪50年代初,建立了退休金制度;从20世纪90年代初开始,建立多支柱的社会养老保障体系。
()健康保障(疾病和生育)
1.健康与社会保障
健康即身心保持良好的适应状态。健康保障包括改善生活环境、健康教育、疾病预防、疾病治疗、患者康复和长期护理等六个环节,其中疾病治疗是中心环节。
2.健康保障模式的历史沿革
健康保障已经过了三个历史时期:(1)家庭保障时期;(2)社会保障时期;(3)现代健康保障时期。
全民保健,即由国家筹集资金和建立公立医院,向全体公民提供程度不同的保健服务和医疗救助。
3.中国的健康保障
主要内容包括:(1)国家基本医疗(包括生育)保险;(2)企业补充医疗保险;(3)个人医疗储蓄(尚没有制度安排);(4)具有健康保障功能的其他制度。
()失业保障
1.失业与社会保障
公民就业安全已经成为需要加强保障的公民基本权利和经济发展与社会安定的全局性问题。
2.失业保障模式的历史沿革
失业保障已经过了三个历史时期,即:(1)雇主保障时期,也称雇主补偿,由辞退雇员的雇主提供一次性辞退补偿金;(2)国家保障时期,由政府举办的失业保险计划提供失业救济;(3)社会保障时期,由国家、雇主和社会共同建立失业保障体系,
3.中国的失业保障
1993年,中国颁布和实施了<<失业保险条例>>,以“国家失业保险为主和企业补偿为辅”的失业保险制度已经形成。
()工伤保障
1.工伤和社会保障
工伤也称职业伤害,包括:(1)因突发性生产事故导致的工伤;(2)因工作环境原因长时间侵害工人健康造成的职业病。
2.工伤保障模式的历史沿革
工伤保障已经过了两个历史时期,即:(1)雇主保障时期,也称雇主责任。(2)社会保障时期。
3.中国的工伤保障
工伤保险制度,包括工伤待遇和职业病待遇;在20034月颁布并于200411日实施了《工伤保险条例>>。一个“社会统筹和企业责任”的工伤保险制度已经形成。
()住房保障
1.住房与社会保障
新加坡将住房作为养老保障的主要经济来源。德国向市民提供住房津贴。住房保障的内容包括;资助购买住房、提供租房资金和免费福利住房。
2.住房保障模式的历史沿革
住房保障主要有三种模式:(1)家庭保障。(2)国家保障,即由国家提供福利住房;通常受益对象分两类,公务人员和穷人。(3)社会保障。
3.中国的住房保障
中国住房福利计划包括两个阶段,即劳动保险时代的福利住房分配制度和社会保险时代的住房公积金制度。(1)福利住房分配制度(1951——1994)。(2)住房公积金制度(1994年至今)。住房公积金即用人单位和职工为住房存缴的储备金。住房公积金是通过市场进行住房分配的福利制度。
()最低生活保障
1.家庭与社会保障
最低生活保障也称家庭保障。家庭保障的内容包括:维持基本生活的持续性现金收入、住房和基本医疗。
2.最低生活保障模式的历史沿革
最低生活保障已经历了三种模式:(1)家庭保障,即由三代以上大家庭为其成员提供住房、基本生活、健康和教育的最低保障。(2)国家保障,即由国家福利计划向需要帮助的家庭提供现金、住房、医疗和教育的帮助。(3)社会保障,即由国家救助、企业补助、家庭储蓄和社区服务等多种形式相结合的保障。
3.我国的居民最低生活保障
居民最低生活保障指对收入低于当地最低生活保障标准的家庭提供物质帮助。广义居民最低生活保障包括:(1)支付城乡居民最低生活保障金;(2)发生各类灾情时政府和社会提供的赈灾救助款和物品;(3)其他各类为保障居民基本生活提供的福利补贴。狭义居民最低生活保障仅指第一项,即支付城乡居民最低生活保障金和提供生活物品。
()特殊群体?;?/span>
1.妇女、儿童和老人社会保障
主要内容为:(1)妇女就业保障;(2)妇女、儿童健康保障;(3)青少年权益保障;(4)老人权益保障,中国已经颁布和实施了《老人权益保障法>>。
2.军人社会保障
主要内容为:(1)现役军人保障,包括现役军人的福利制度和抚恤制度。前者指各类福利保障,如退休金、公费医疗等;后者指军人死亡和伤残待遇。中国已经颁布和实施了《军人伤亡保险条例》。(2)退役军人保障,包括退役军人的就业安置和生活安置,如中国已经颁布和实施的《军人退役医疗保险》。(3)军人家属保障,包括地方政府对军人家属提供的优抚待遇和军队对随军家属提供的保障待遇,如中国已经颁布和实施的《随军家属失业津贴条例》。
3.残疾人社会保障
残疾人社会保障指国家为保证残疾公民基本生活提供帮助的保障制度。主要内容包括:(1)对残疾人的帮助,包括现金津贴;(2)教育保障;(3)就业优先政策;(4)医疗救助及康复服务;(5)法律援助,以及在社会文化和生活环境等方面的保障。
第二章  劳动和社会保障法基本原理
第一节  劳动和社会保障法的定义、特征和内容
一、法的定义、特征和内容
()法的本质与定义
“法”和“律”的定义。法即人们关于正直、公平、统一的理念,律即实现这种理念的途径。
法律的定义。法律是基于统治阶级意志制定和认可的、依特殊程序制定的、依托国家强制力保障实施的行为规范的总称。
()法律的特征
法律具有如下特征:(1)是统治阶级意志和社会共同意志的反映;(2)法律配置资源’的方法是规定人对物的所有权及相应权利翱义务,由此维系和稳定社会关系和社会秩序;(3)法律规范的公平性建立在法律主体间的权利和义务的相互依托关系上;(4)法律的科学性在于其假定、处理、制裁的内在逻辑关系;(5)法律是特殊的行为规则,最终以国家强制力保证实施。
()法律的内容和体系
基于宪法而形成的法律体系,包括行政法、民法、经济法、社会法、刑法、诉讼法和国际法七个组成部分,劳动法和社会保障法属于社会法部门。
二、劳动法的定义、特征和内容
()劳动法的定义
劳动法是调整劳动关系的法律规范的总称。劳动法的调整对象不是个体劳动而是社会性劳动,即发生在一定劳动关系状态下的劳动。
劳动法的本质,即通过?;す竦睦投ɡ次て降?、公正与协调的劳动关系,促进社会生产力的发展。
()劳动法的特征
劳动法不同于民法和其他法律的主要特征如下:(1)劳动法的调整对象是劳动关系,即用人单位和职工之间的社会关系。(2)劳动法调整的劳动关系是合法的、有偿的、具有职业性的劳动。(3)协调劳动关系的法律工具具有不完善和潜在性特点,因此变更和解除环节相对活跃。
()劳动法的内容和体系
1.劳动法的内容
劳动法作为协调劳动关系的法律规范,其内容主要由建立劳动关系的法律机制和劳工标准两个部分构成。包括:(1)宪法原则。(2)劳工标准与劳工权益。(3)协调机制。 (4)工业民主。(5)诉权?;?。
2.劳动法的体系
劳动法体系由三个部分组成;(1)国家劳动立法的基本原则、劳工标准、法律责任和争议处理等;(2)集体劳动立法,包括集体劳动关系、集体谈判和集体协议;(3)个体劳动立法,包括劳动合同的订立、变更、解除和终止。
我国《劳动法》于199475日颁布,199511日生效。
()劳动法的功能和地位
劳动关系的功能:(1)保障公民劳动就业和相关合法权益;(2)协调劳动关系和促进社会生产力发展;(3)促进社会经济发展与法制建设。
三、社会保障法的定义、特征和内容
()社会保障法的定义和本质
社会保障是抵制社会风险的制度安排,包括社会福利制度、社会保险制度、社会救助制度和社会赔偿制度。
社会保障关系即保障人、参保人和受益人之间围绕社会保障资金筹集、基金管理和待遇支付而发生的社会关系。
社会保障法的本质即规范保障人、参保人和受益人之间的权利和义务关系,在社会保障领域坚持公平和创造统一秩序的行为规则,其目标在于维护社会公平,促进社会经济发展与进步。
()社会保障法的特征
社会保障法不同于其他法律的主要特征:(1)法律关系主体的三方性,包括保障人、参保人和受益人。(2)内容丰富、体系庞杂。
()社会保障法的内容和体系
1.社会保障法的内容
社会保障法的内容丰富和体系庞杂,需要对下列lo项事务逐一加以规定:(1)社会保障计划的名称、性质、宗旨和基本原则。(2)覆盖的风险项目。(3)资金来源。(4)覆盖范围和参保条件。(5)制度模式。(6)行政管理。(7)受益条件。(8)待遇计算方法和支付水平。(9)基金管理。(10)争议处理。
2.社会保障法的体系
社会保障法的体系包括宏观体系安排和微观体系安排。宏观体系安排指社会保障体系内不同法律之间的结构安排;微观体系安排指一个法律内部的结构安排。
()社会保障法的功能和地位
社会保障关系具有如下功能:(1)保障公民基本生活和相关合法权益;(2)维护社会公平和安定团结;(3)促进社会经济发展与法制建设。
第二节  劳动和社会保障法的调整对象
一、劳动法的调整对象
劳动法的调整对象是劳动关系。
()劳动关系的定义
劳动关系是一类特殊的社会关系,具有下列特征:  (1)经济性,即以劳动力的让渡使用和经济补偿(就业)为目的。(2)平等性。(3)依附性。(4)合法性。(5)契约性。(6)有偿性。(7)职业性。(8)财产关系与人身关系的交叉性。(9)对立统一性。
()劳动关系分类
1.根据主体和内容进行分类
包括:狭义劳动关系、相对劳动关系和广义劳动关系。
(1)狭义劳动关系是用人单位和职工在实现劳动(劳动、就、业、生产、经营)过程中的社会关系,或称劳动合同关系。
(2)相对劳动关系是指与狭义劳动关系具有密切联系的社会关系。
(3)广义劳动关系即有第三方介入的劳动关系。
2.根据就业性质进行分类
包括:雇用劳动关系、聘用劳动关系、录用关系和任命
(1)在雇用劳动关系中,用人单位和职工均代表自己的利益,在任何时候均坚持双方平等协商原则。
(2)在聘用劳动关系中,甲方通常是代表公共利益的事业单位,在公共利益需要时,乙方应当服从甲方的安排,甲方应当对乙方的妥协给以适当补偿。
(3)在录用关系中,甲方是政府机关和同类组织,通业务公务人员时对经过考试合格的人员实行录用制;服从甲方的工作安排。
(4)任命关系不是普通的就业形式。在任命关系中甲方足政党、政府和同类组织;在选拔政务公务人员时,对经过培养和考察的特定对象确认其称职以后实行任命制。被任命执行政务的人员即成为政府和同类组织的代表。
3.根据组织状态进行分类
包括:集体劳动关系、个体劳动关系。
(1)集体劳动关系指工人组织与用人单位之间的劳动关系,被称为有组织的劳动关系。
(2)个体劳动关系指个体职工与用人单位之间的劳动关系,被称为无组织的劳动关系。
4.根据用人单位性质进行分类
包括:政府部门劳动关系、非政府非营利组织劳动关系和营利组织劳动关系。
5.根据用人单位注册地进行分类
包括:国内劳动关系、外资劳动关系和外国劳动关系。
(1)国内劳动关系指发生在内资用人单位的劳动关系。
(2)外资劳动关系指发生在一个国家境内的外资用人单位的劳动关系。
(3)外国劳动关系指发生在境外的本国用人单位与外籍职工或外国用人单位与本国职工之间的劳动关系。
6.根据劳动关系合法与否(是否签订劳动合同)进行分类包括;正规劳动关系和非正规劳动关系。
()劳动关系主体和参与者
劳动关系主体(或称劳动关系当事人),指建立了劳动关系的用人单位和职工。劳动关系参与者是指职工和用人单位之外的,对劳动关系产生决定性影响的第三方,如政府和代表公共利益的非政府组织。
1.劳动关系主体
用人单位是劳动力的需求者,可以是个体、单独法人和用人单位组织。用人单位包括如下类别(不分内资和外资)(1)企业单位。(2)事业单位。(3)政府机关。(4)个人用人单位。
2.劳动关系参与者
参与劳动关系的第三方即用人单位和职工之外的人和组织,主要指代表公共利益的政府和非政府组织,它们是劳动关系的参与者。
()我国劳动关系解析
劳动关系尚处于非规范发展时期,呈现如下特点:
1.买方约束型的劳动力市场
2.职工组织能力不到位
3.法制缺位的劳动关系
二、社会保障法的调整对象
社会保障法的调整对象是社会保障关系。
()社会保障关系的定义
社会保障关系是一类特殊的社会关系,具有如下特征:(1)内容的经济性。(2)主体的多方性。(3)法律部门多样性。(4)待遇支付延期性。
()社会保障关系的分类
社会保障关系归纳为以下五类:(1)社会保障税/费征收机构与缴费人之间因缴费、信息交流和数据管理等事务发生的社会关系;(2)参保单位内部用人单位和职工之间因缴费和代扣缴费发叶:的社会关系(与劳动关系交叉发生);(3)社会保障基金委托人和受托人之间囚基金管理发生的社会关系;(4)社会保障待遇支付机构和社会保障受益人因资格审查和待遇发放等事务发生的社会关系;(5)社会保障行政执法与监督检查机构和相对人之间的社会关系。
()社会保障关系主体和参与者
社会保障关系主体是指建立了社会保障关系的保障人、参保人和受益人。社会保障关系参与者是指保障人、参保人和受益人之外的,对社会保障关系产生决定性影响的第三方,如政府和代表公共利益的非政府组织。
保障人,即举办社会保障计划或提供社会保障待遇的组织。
参保人,即依据相关法律法规规定,享有参加某项社会保障权利和承担缴纳社会保障税/费义务的人。
受益人,即依法享有社会保障待遇申领权的人。
相关人,主要指代表公共利益对社会保障事务具有监督职能和提供服务的组织和中介机构。
()中国社会保障关系解析
社会保障法制严重滞后,至今没有颁布<<社会保障法>>。具体问题如下:
1.政府责任缺位
2.企业责任盲点
3.个人权利空位
第三节  劳动和社会保障法的基本原则
一、劳动法的基本原则
()保障公民劳动权
劳动权的具体内容包括以下几个方面:(1)就业权。(2)职教权。(3)报酬权。(4)健康权。(5)结社权。(6)知情权/参与权。(7)正当辞退。(8)复议。
()建立公平劳动标准
建立公平劳工标准的法律方式包括:国际公约、国家法律、集体协议、单位规章和劳动合同,它们在法律空间效力和待遇水平上是逆向发展的。
公平劳工标准的内容主要包括:劳动年龄、劳动时间、最低工资和最大收入差距、工作地的安全卫生,以及医疗、失业、职业伤害等社会保障。
()确立劳动关系协调机制
确立劳动关系协调机制由如下内容组成:(1)适时批准国际公约,将国际劳工标准纳入国家劳动法劳工标准体系;(2)制定和保证实施劳工标准,国家劳工标准不得低于国际劳工标准;(3)进行集体谈判与协商,达成集体协议,在国家劳工标准基础上规定劳动条件和劳动报酬;(4)依据法律规定的条件和程序制定单位规章,在国家劳工标准基础上规定本单位劳动条件和劳动报酬;(5)签订劳动合同,在国家劳工标准和集体协议基础上规定本合同的个性化劳动条件和劳动报酬;(6)通过社会对话在更大范围内达成合作协议。
二、社会保障法的基本原则
()公民权利保障
()国家责任和政府角色
()社会伙伴参与
()公平与效率结合
()建立多支柱的社会保障体系
()国际协调发展
第四节  劳动和社会保障法律关系
一、劳动法律关系
(一) 劳动法律关系的定义
劳动法律关系即为劳动法律规范所调整的劳动关系,经劳动法律规范调整的劳动关系当事人即享有法定权利和承担法定义务。
劳动法律关系的特点:(1)当期性。(2)权利和义务的对应性。(3)社会法属性。
()劳动法律关系的构成
法律关系由主体、内容和客体三个要素构成,三个要素之间具有互相依赖的内在联系。
1.劳动法律关系主体
劳动法律关系主体即依法享有权利和具有承担义务能力的人,在具体情况下称当事人,主要指用人单位和职工。
2.劳动法律关系的内容
劳动法律关系的内容具有如下特点:(1)当事人之间的权利和义务具有相互对应性。(2)劳动关系法律内容具有潜在性。
3.劳动法律关系的客体
劳动法律关系客体是劳动法律关系当事人的权利和义务所涉及的对象。
()劳动法律关系的产生、变更和消灭
1.劳动法律关系产生、变更和消灭的概念
劳动法律关系的产生即特定的用人单位和职工依据法律规定的条件和形式建立了劳动法律关系,明确了双方的权利和义务。
劳动法律关系变更即改变原当事人之间既定的权利和义务内容,即在原法律关系主体不改变的条件下对劳动法律关系内容的修改和补充。
劳动法律关系消灭是指现存劳动法律关系的解除和终止。
劳动法律关系解除是提前终止劳动法律关系的行为,需要经双方协商同意,或在法定条件出现后由单方提出提前消灭该劳动法律关系。
2.劳动法律关系产生、变更和消灭的法律依据
劳动法律关系的产生、变更和消灭必须依据一定的事实。
二、社会保障法律关系
()社会保障法律关系的定义
社会保障法律关系即由社会保障法律规范调整的社会保障关系。经社会保障法律规范调整的社会保障关系当事人既享有法定权利又承担法定义务。
社会保障法律关系具有如下特点:(1)立法原则差异。(2)权利和义务在一定条件下脱节。(3)社会法属性。(4)延期履行。
()社会保障法律关系的构成
社会保障法律关系由三部分构成:主体、内容和客体。
1.社会保障法律关系主体
社会保障法律关系主体包括:(1)保障人。(2)参保人。(3)受益人。(4)社会保障基金的受托人。
2.社会保障法律关系内容
社会保障法律关系的内容有如下特点:(1)不同于一般民事法律关系的权利义务对应性,有时会出现分离状态;(2)社会保障法律关系的内容十分丰富甚至复杂。
3.社会保障法律关系客体
社会保障法律关系客体,是社会保障法律关系当事人的权利和义务所涉及的对象,可以是资金、物和服务行为。
()社会保障法律关系的产生、变更和消灭
1.社会保障法律关系的产生、变更和消灭的概念
社会保障法律关系的产生是指依据有关的法律规定和形式,明确双方当事人的权利和义务,引起一个具体社会保障法律关系。
社会保障法律关系的变更是指社会保障法律关系当事人的权利义务内容的改变。
社会保障法律关系的消灭是指现存社会保障法律关系的解除和终止。
2.社会保障法律关系的产生、变更和终止的法律依据
社会保障法律关系的产生、变更和终止的发生必须依据一定的事实。能够引起法律关系产生、变更和消灭的事实是法律事实。法律事实分为法律行为和法律事件。法律行为是当事人有意识进行的各种活动。
第三章  劳动和社会保障法律科学
第一节  法律科学
一、法律科学及其相对性
法律的科学价值则在于:(1)引导人们学会透过现象看事物的本质;(2)基于公平、合理原则规范人的意图和行为规范,告诉人们必须做什么、应当做什么和不得做什么;(3)通过结构严谨的法律规范来预测人们的行为、法官的判决,以及追究责任,具有一定的预见性和超前性。
二、劳动和社会保障法属于社会法范畴
()三元法律结构
一元法律结构,即公法上的权力渗透到社会一切领域的法律结构。二元法律结构,即区分公法与私法的法律结构,如民法与刑法分离。三元法律结构,即在公法和私法之间存在社会法的法律结构。社会法被称为第三法域。
()社会法
社会法是调整发生在公法领域和私法领域之间社会关系的法律规范的总称。社会法的主要特征:(1)调整对象是群体或集体之间的社会关系,前者泛指一类人,后者指由特定单位构成的集体;(2)法律宗旨是维护社会群体利益和协调社会群体之间的利益,如城市人和农村人;(3)基本原则是维护公平、和谐的社会关系,消除社会歧视,创造安定团结的社会秩序;(4)运行机制包括通过合同和协议方式进行的结社、自治、对话与合作。
()劳动法与社会法
劳动者是社会中的核心群体。社会法的主要原则和运行模式需要通过劳动法来体现。
劳动法与工会法、社会保障法、行政法和民法等具有并列和交叉关系,对它们的异同可以作如下比较;(1)劳动法与工会法的立法宗旨都是?;だ投叩暮戏ㄈㄒ?,一个是标准?;?,一个是组织?;?,在调整对象上劳动法大于工会法,后者只?;て浠嵩钡暮戏ㄈㄒ?;二者都强调劳工标准但功能不同,劳动法的功能是制定劳工标准,工会法的功能是维护劳工标准的实施和争取新劳工标准;二者都涉及集体协商,劳动法规定集体协商机制,工会法是集体协商的组织者。(2)劳动法与社会保障法的立法宗旨同是?;だ投?,前者?;だ投叩木鸵等?,后者?;だ投叩幕旧畋U先?。(3)劳动法与行政法相关,行政法规范劳动执法机构、职责和程序。(4)劳动法与民法?;げ煌姆芍魈?,而不同的法律主体可能是同一个自然人;劳动合同与民事合同的标的不同,但订立合同的某些原则和程序却相似;民事合同相对完善,劳动合同是不完善的合同。(5)劳动法与公司法都涉及员工权益,劳动法规定劳动者的基本权益(包括员工),公司法通过建立员工参与的公司治理结构来实现员工的基本权益。
三、劳动和社会保障法制建设是社会工程
建设一个宏大的劳动和社会保障法制的社会工程需要以下条件;(1)健全的劳动和社会保障法律体系和执法机制;(2)政府介人并具有合适的角色,如制定规划和实施计划;(3)统一的财政支持;(4)统一规划,建立从国家到地方的,覆盖就业和各项社会保障计划的操作和服务电子系统;(5)必要的技术支持和人力资源。
第二节  劳动和社会保障法的法律规范
一、法律规范的定义
法律规范是国家制定和认可的行为规则。法律规范通过法律条文表述出来,即条、款、项。
二、法律规范的逻辑结构
法律规范的逻辑结构由假定、处理、制裁三个要素构成,在任何一个法律规范中三者均缺一不可。
()假定
假定,即适用法律规范的条件和情况。
()处理
处理,即行为规则本身,包括义务性行为规则、授权性行为规则和禁止性行为规则。
()制裁
制裁,指对违反法律规范行为的限制和惩罚,也称追究法律责任。追究法律责任的制裁必须具备三个条件:一是法律有明文规定;二是违法事实清楚、证据确凿;三是由国家司法机关和仲裁机构作出决定,由国家司法机关执行。违反劳动法律的制裁措施包括追究责任人的法律责任。
三、法律责任
()法律责任的定义
法律责任是对违法行为的制裁,即依据法律规定由违法行为人承担的法律后果。
()法律责任的类型
违反劳动法的法律责任包括如下类型:
1.赔偿责任。2.行政责任。3.刑事责任,
()法律责任的构成
不是所有违法行为都能追究法律责任,构成法律责任的六个要素包括:责任人、违法行为、损害后果、因果关系、主观过错、无过错规定。前五个要素必须同时具备。
1.责任人。2.违法行为。3.损害后果。4.因果关系。5.主观过错。6.无过错规定。
四、劳动和社会保障法律规范的适用
()定义
法律适用,即运用法律规范协调和处理具体社会关系问题的专门活动。法律适用作为一种专门活动要求做到“准确适当地依法办事”。
法律适用具有如下特征:(1)适用于特殊的主体。(2)专业权威性。(3)国家强制性。(4)程序性。(5)法律文书。
()法律效力
法律效力是法律适用的前提,指法律规范在空间、时间、人的适用范围,即法律约束力的有效性。
1.法律适用的地域范围
劳动法和社会保障法的适用空间都是国家领土,包括悬挂一国国旗的领域。劳动力国际流动趋势日益突出,解决该问题的主要原则如下:(1)以服从雇主注册地国家劳动法律为主。(2)通过国际公约、多边协议和双边协议规定合作与协调的原则与措施。
2.法律适用的时间范围
法律适用时间从法律规定的生效时间开始,在法律颁布时公布;法律适用的终止其常见方式是新法取代旧法,在颁布新法律时声明原法律失效,或由立法机构定期公布法律失效的清理名单。
3.法律对人的适用
在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。这里排除了没有劳动关系的自雇人,如农民。
第三节  劳动和社会保障法的法律渊源
一、立法概述
()立法权
当立法机关无法适应市场竞争需要时,便将一些立法职能授予政府进行行政立法,即颁布执行国家法律的行政法规。近几十年来,美国国会已经将立法权力越来越广泛地授予了美国总统和各种行政管理机关。后者制定的法律通常被称为法令和条例。
()中国国家机构与立法
中国国家机构体系由以下几部分组成:国家权力机关;国家主席和国家行政机关;国家军事领导机关;国家审判机关,即最高人民法院、地方各级人民法院和专门人民法院;国家检察机关。
中华人民共和国的立法权属于全国人大及其常务委员会。
()立法技术
国家立法技术有两类:硬法和软法。
法律的制定需要依宪法规定进行,包括下列程序:法律议案提出、法律草案讨论、法律议案通过、法律颁布,最后以最高首长令的形式颁布。
二、法律渊源
法律渊源即法的存在形式,包括国际渊源和国内渊源。
()国际渊源
国际渊源来自国际组织公约、建议书和国家间的双边、多边国际协议,特别是国际劳工组织的公约。
国家间双边协议指两国之间的协议。国家间多边协议指多国之间的协议。
()国内渊源
国内渊源以国家立法为主,分硬法和软法。国家立法包括认可法和制定法。
硬法,即由国家权力(立法)机关依法律制定程序制定的宪法、法典(如劳动法、保险法)、单行法(如养老保险法)。由国家权力机关授权国家行政机关,制定的行政法规(如条例);由中央行政机关的部委为执行国家法律和行政法规而制定的行政规章(如部颁规章);地方权力机关制定的法令和地方政府制定的法规。
软法,即权威部门的法律解释等。
()特殊的国际渊源
欧盟委员会颁布的法律是国际立法的特殊一例,即合作性法令和命令性法令。命令性法令已经接近国内法,这在世界上是独一无二的。
目前,欧盟已经颁布了大量的命令性劳动法令,
三、中国劳动和社会保障法的法律渊源
中国劳动和社会保障法的法律渊源①包括如下层次:宪法、基本法、单行法、条例、行政规章、各类地方法(包括省和直辖市立法、经济特区和计划单列市立法、少数民族地区立法等)、国际公约和协议、相关法律法规。
()宪法中的劳动和社会保障原则
具体内容如下:(1)实行各尽所能,按劳分配的原则。(2)国家通过提高劳动者的积极性和技术水平,推广先进的科学技术,完善经济管理体制和企业经营管理制度……国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度。(3)国有企业依照法律规定,通过职工代表大会和其他形式,实行民主管理。(4)集体经济组织实行民主管理,由依照法律规定选举和罢免管理人员,决定经营管理的重大问题。(5)国家举办各种学校,普及初等义务教育,发展中等教育、职业教育和高等教育,并且发展学前教育。(6)中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。(7)中华人民共和国劳动者有休息的权利。(8)退休人员的生活受到国家和社会的保障。(9)中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。(10)实行男女同工同酬。(11)中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律,保守国家秘密,爱护公共财产,遵守劳动纪律,遵守社会秩序,尊重社会公德。
()基本法
1994年颁布的《劳动法)>是国家基本法,其细化了宪法提出的主要劳动法原则。
()单行法
单行法是由全国人大常委会根据《宪法》和《劳动法》就特定劳动领域和问题制定的法律,如《矿山安全法》。
()行政条例
条例是国务院根据国家法律制定的实施细则。
()行政规章
行政规章是国务院各部委根据国务院行政条例制定的实施办法和细则。
()地方法律法规
地方劳动和社会保障法律法规的制定主体包括地方人大和政府,白治区人大和政府,经济特区/特别行政区(香港、澳门)人大和政府;地方法律法规包括地方人大颁布的条例和地方政府制定的办法。
()国际公约和协议
中国已经批准了23部国际劳工公约
()相关法律法规
有大量与劳动法和社会保障法相关的法律法规。
第四章   劳动法和保障法的历史沿革
第一节  劳动法的历史沿革
一、劳动法产生的历史条件
()工业革命改变了社会结构
劳动法是工业革命的产物。
(二)进步学说的影响
在进步学说和人权立法的影响下,人们提出了劳动关系方面的新主张,为?;だ投呷ㄒ娴牧⒎?,奠定了良好的社会基础和思想基础。
()工人运动的兴起
在工人运动的强大压力和启蒙运动的影响下,资产阶级政府开始改变统治策略和手段,制定改善下人劳动条件、限制雇主剥削的法律。
二、劳动法的产生和发展
()劳动法的产生(1802—1913)
1802年,英国议会颁布和实施的《学徒健康与道德法》是最早的工厂法,它标志着具有现代意义的劳动法的诞生。
劳动法产生时期的主要特点:(1)劳动法?;さ闹魈迨紫仁峭?,然后逐渐向女工和全体工人延伸。(2)产业革命的先驱英国,自然地充当了劳动立法的先头军。(3)全部劳动立法均缺少监督制度。(4)发展缓慢,并有所反复。
()劳动法的发展(1913—1950)
1.劳动立法内容和覆盖范围向深层发展
劳动法发展时期的主要特点:(1)涉及工业民主的法律在多数工业国家被实践,它标志着劳动立法已由改善工人劳动条件向改善工人社会地位的深层发展;(2)社会保险立法逐渐独立;(3)劳动合同由民法范围转入劳动立法范围;(4)劳动争议处理开始制度化。
2.劳动立法遇到挫折
20世纪20—30年代,资本主义世界发生了空前的经济?;?。第二次世界大战期间,德国和意大利这两个法西斯国家,完全取消了工会的独立性和工人的权利。1947年,美国通过了塔夫脱一哈特莱《劳资关系法》。
()劳动法全面发展阶段(1951—-20世纪70年代末)
第二次世界大战以后至20世纪70年代,在工业化国家,劳动关系发生了重大变化:(1)国家成为最大的雇主;(2)欧洲国家普遍推行高工资、高福利政策;(3)新技术革命导致生产迅速发展,政府和劳动者都敢于公开谈论人权;(4)出现了新的工业民主形式和劳动关系自治模式。
劳动立法在全面发展时期的主要特点:(1)各国宪法均规定了公民的劳动权利和义务。(2)劳动立法开始覆盖到劳动关系的各个方面。(3)劳动法律制度体系完整。(4)劳动争议协商和司法制度健全。(5)建立了劳动执法监督。(6)世界范围内形成劳动立法的共同原则。
()劳动法变革阶段(20世纪80年代以来)
劳动法在此时期的主要特点是:(1)全球化问题与劳工问题成为需要并列考虑的问题;(2)世界各国在劳动权利、就业促进、社会?;ず蜕缁岫曰八母龇矫娲嬖诰薮蟛罹?。
三、中国劳动立法
()旧中国的劳动立法
争取劳动权是中国新民主主义革命的一部分。中国共产党把工人运动作为中心工作,19228月拟订了《中国劳动法大纲》,1925年成立中华全国总工会。于1931年颁布了《中华苏维埃共和国劳动法》。
()新中国的劳动立法
1.初创时期(1949—1956)
《劳动保险条例》于19512月由中央人民政府制定,19531月修订。
2.缓慢发展时期(1957—1965)
1958年底,中国农村开始了“大跃进”运动,此时期称为“停滞时期”。
3.挫折时期(1966—1976)
1966—1976年中国进入了十年浩劫的“文化大革命”时期。
4.改革促进时期(1977年以来)
颁布了中国第一部<<劳动法》,并于199511日生效执行。中国《劳动法》生效执行,标志着中国劳动法制进入了成熟发展时期。
()中国劳动法典
中国劳动法典的特点:
1.它是一部综合性劳动法典。
2.它是一部过渡性劳动法典。
3.它是一部统一性劳动法典。
四、国际劳动立法
()国际劳动立法的开端
1900年,在法国巴黎成立了国家劳动立法协会。到2002年,国际劳工组织共通过了182个公约和193个建议书。
()国际劳工公约和国际劳工组织
国际劳工公约是国际劳动立法的主要形式。国际劳工组织的总部设在日内瓦,至今已拥有178个会员国,是世界上最具有代表性的国际组织之一。
国际劳工公约和建议书的内容主要包括:(1)基本人权;(2)就业政策与人力资源开发;(3)社会政策等。
()双边/多边协议
双边协议,即两个国家之间的劳动协议。多边协议,即三个以上国家之间的劳动协议。
()中国与国际劳动立法
2004年,中国已批准加入23个国际劳工公约。
中国决定加人国际劳工公约的主要策略;首先,及时批准加入那些在中国已经具备履行条件的国际劳工公约;其次,对那些适合中国国情,但是当前不具备履行条件的国际劳工公约,采取先实施后加入的策略。
第二节  社会保障法的历史沿革
一、社会保障法产生的历史条件
()家庭保障衰退
家庭保障的主要特征:(1)假定社会条件不变,具有理智的人可以合理安排一生收入,以备灾患之需;(2)由大家庭对其成员的收人和风险进行集中调节,以承担保障责任;(3)老年人控制财产;(4)忠孝教义是支持家庭养老保障传统的道德基石;(5)不稳定性,一旦家庭中主要劳动力病残或子女早逝都可能导致其保障机制的瓦解。
传统的社会结构和社会文化受到冲击。具体表现如下:(1)在经济方面,农业人口下降,青年人开始离乡进城市就业和安家。(2)在政治方面,某些利益集团要求建立社会保障制度。(3)在社会文化方面,人口流动增加和受教育程度差距拉大产生了代际间距离。(4)在法律方面,遗产税和继承法使老人通过控制财产激励年轻一代赡养老人的手段产生了?;?。(5)在人口方面,出生率下降,人口向老龄化发展。
()社区互助兴起
社区互助是抵御社会风险保障功能从家庭走向社会的桥梁。
二、社会保障法的产生与发展
()社会保障法的产生
1.英国是福利思想的发源地
一般认为,社会保障制度起源于1601年英国的伊丽莎白、《济贫法》和18世纪的友谊社。
2.德国颁布了第一部社会保险法律
1883年,德国在世界上第一个颁布了《雇员医疗保险法》。
为什么是德国政府第一个建立了社会保险制度?
威廉姆森和潘培尔用历史分析法回答了这个问题。(1)英国是工业改革的领袖,统治者很自信,工人运动不像德国那么剧烈;(2)英国不像德国那样刚刚经过改朝换代,政府不需要以建立养老金制度作为整合各个利益集团的手段;(3)友谊社和私人保险制度在英国已经发展到一定规模,对社会保险制度产生了抵制作用。
3.美国建立了第三种类型的社会保障法律制度
美国《社会保障法》是“雇员缴费制和政府扶助制”相结合的产物。它的意义在于:(1)提出了社会保障概念;(2)接受了政府介入社会福利事业的选择;(3)兼顾了效率和公平两项原则。
为什么美国一开始就建立了不同于欧洲国家的、兼顾效率和公平原则的社会保障法律制度?其原因有二:(1)众多大垄断企业的影响。(2)经过20世纪20年代的经济?;?,美国人开始意识到政府干预的作用。
()社会保障法的发展
1.《贝弗里奇报告》
《贝弗里奇报告》提出社会保障制度的六项原则:(1)建立统一的收益替代率;(2)建立统一的缴费率;(3)统一管理,费用的收缴和发放由一个社会保险基金会负责;(4)受益保障性,即在受益额和时间方面维持一个基本水平;(5)综合性,即各项社会保障制度之间的协调;(6)分门别类,对不同地区和类别的受益者区别对待。贝弗里奇教授因设计了从“摇篮到坟墓”的社会保障制度而被称为“福利国家之父”。
2.国家福利保障立法
国家福利保障立法,即针对国家福利保障制度的立法。国家福利保障制度,即由国家筹集资金、管理基金和支付待遇,总之,是以国家责任为核心的社会保障制度。五种不同类型的保障立法,其国家责任和角色不同,包括国家福利、现收现付、混合福利、公积金和私营养老金。
国家福利保障法律制度。它起源于英国,以“国家承担完全的、直接的责任”为主要特点。
现收现付社会保险法律制度。它起源于德国。该制度以“国家承担部分责任和分权管理”为主要特点。
混合福利制度。社会福利思想和制度安排源于美国1935年的<<社会保障法》和罗斯福的“社会保障应当走社会化道路”的思想。美国社会保障立法极力避免政府干预和现收现付,从一开始就坚持了效率与公平相结合的原则,建立以“市场为主,政府为辅”为主要特点的社会保障体系。
在以下两个模式中,国家责任和政府角色与前面三个模式有所不同。
公积金制度。公积金制度源于新加坡。该制度以“个人储蓄、政府管理”为主要特点。
私营养老金制度。私营养老金制度源于智利。该制度以“个人储蓄、市场运营、政府监督”为主要特点。
()社会保障立法改革
此时期社会保障立法改革呈现出下列特点:(1)强调社会保障立法必须与国民经济发展相适应;(2)强调“公平加效率”的立法原则;(3)发展国家、企业和个人共建的多支柱的社会保障法律体系,发展企业年金立法;(4)加强立法与政府监督,鼓励私营机构介入以促进竞争性养老基金投资市场的形成;(5)规范现收现付向完全积累或部分积累过渡的过程,?;な芤嫒说暮戏ㄈㄒ?,妥善处理代际间的利益分配与协调。
三、国际社会保障立法
()《社会保障(最低标准)公约》的主要内容
社会保障领域的国际劳工公约和建议书主要内容如下;
1.综合标准
2.医疗和疾病津贴
3.老年、病残津贴
4.工伤事故和职业病津贴
5.失业津贴
6.生育津贴
()国家间的协议
国家间的协议,即国家间就社会保障事务签订的双边或多边协议。
1.多边协议
《北欧五国社会保障公约》是一个多边协议。1981315日,北欧国家丹麦、芬兰、冰岛、挪威和瑞典五国为社会保障待遇订立了这一公约。
2.双边协议
<<非洲马尔加什和毛里求斯社会保障公约>>是一个双边协议。
()中国与国际社会保障最低标准公约
中国批准了部分与社会保障最低标准相关的国际公约,但尚未批准《社会保障(最低标准)公约》。
四、中国社会保障立法
中国社会保障立法经历了劳动保险立法和社会保障立法两个阶段。
()劳动保险立法
《条例》覆盖企业职工的养老、医疗、工伤和生育风险。
《条例》具有如下特征:(1)强调对工业部门劳动者的?;?;(2)实行工会管理与政府监督相结合的民主管理体制;(3)建立了“四险合一”的管理体制和操作程序。
()社会保障立法
《待业保险暂行规定》的建立标志着中国重新开始在企业外建立更广泛的社会保障制度,社会保障立法在中国得以发展。
11982年《中华人民共和国宪法}中的社会保障原则
《宪法》第44条规定;“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障?!钡?/span>45条规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残废军人的生活,抚恤烈士家属,优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育?!?/span>
21994年《中华人民共和国劳动法>)中的社会保障体系
《劳动法》第9章用7个条款描述中国多支柱社会保障体系的基本结构,即国家发展社会保险事业,建立社会保险制度,设立社会保险基金,使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿;国家鼓励用人单位根据本单位实际情况为劳动者建立补充保险;国家提倡劳动者个人进行储蓄性保险;国家发展社会福利事业,兴建公共福利设施,为劳动者休息、休养和疗养提供条件。
320世纪90年代以来的社会保障立法
2004年,我国尚没有颁布综合性式《社会保障法>>或《社会保险法>>。
4.一系列政策
成功的政策运作实践是立法假定的重要基础。
()中国社会保障法律体系现状分析
1.社会保障立法滞后
我国目前尚无一部综合性社会保障法律。法律的稳定性要求决定立法相对于社会政治、经济的变革具有一定的滞后性,但过于滞后必将带来许多不利因素。(1)综合性社会保障法(特别是社会保险法)至今仍未出台。(2)社会保障财政预算和决算,以及相应的税收和收费体系至今未得到完善发展;社会保险经办机构能力十分有限。(3)无法可依和有法不依阻碍社会保障改革的深人发展。(4)地方立法混乱。
2.立法体系不健全,且层次低
现行社会保障法律法规中人大立法少、行政规章多,缺乏基本法、立法层次低,呈现自下而上的发展趋势。
社会保障立法缺乏权威性和稳定性。
3.适用范围小
实施范围的有限性将影响社会保障制度的公平性,降低了社会保障制度的保障功能。
4.社会保障法制缺位
第五章  劳动合同法
 
第一节  劳动合同法概述
一、合同的一般特征
合同也称契约,是两个或者两个以上当事人之间,就确立、变更和终止某种权利义务关系达成一致的意思表示。
合同的法律特征如下:(1)双方当事人地位平等;(2)平等协商是订立合同的必经程序,即要约与承诺;(3)等价有偿地进行交易;(4)取得完全一致,是建立合同关系的基本要求。
二、劳动合同概述
()劳动合同的概念和特点
劳动合同是用人单位和劳动者之间建立劳动关系、明确各自权利义务的契约。劳动合同具有如下特点:(1)用人单位和个体劳动者之间的契约;(2)建立劳动关系是唯一的法律事实;(3)规定劳动关系双方的权利和义务,是劳动法律法规和集体协议的个性化补充;(4)其内容具有不完善性和潜在性,需要随着企业经营环境和劳动条件不断修正和完善。
()劳动合同的主体、内容
1.特定主体
劳动合同主体是指具有合法资格签订劳动合同,具有法定能力履行劳动合同的人和组织。劳动合同的甲方是各种类型的用人单位,乙方是具有就业愿望和能力的劳动者。
2.特殊内容
劳动合同的内容包括法定内容和商定内容。
()劳动合同的种类
1.不同形式的合同
劳动合同主要形式包括:(1)口头劳动合同,即由劳动关系当事人以口头约定形式产生的劳动合同。(2)书面劳动合同,是要式合同,即依法律规定的书面形式产生的劳动合同。
2.不同期限的合同
合同期限包括,(1)固定期限。(2)无固定期限。(3)以完成一定工作任务所需时间为合同期限。
3.不同就业方式劳动合同
不同就业方式的劳动合同,包括:(1)全日制和部分时间劳动合同。(2)全职劳动合同和兼职劳动合同。(3)季节劳动合同。(4)借用和派遣劳动合同。
4.不同身份的合同
不同身份的劳动合同,是依据不同国情产生的劳动合同种类。(1)城镇职工与农民工劳动合同。(2)公共部门与私营部门劳动合同。(3)学徒劳动合同与学生劳动合同。
三、劳动合同立法
()劳动合同立法开端
1900年比利时颁布了世界上第一部《劳动合同法》,被劳动法学界称为劳动合同法的起点。
()劳动合同立法的意义
劳动合同立法以后,契约自由原则在劳动领域受到限制。
劳动合同立法规定劳动合同的主体资格,订立、变更、解除、终止和续订的原则和程序,劳动合同的形式,劳动合同的法定条款和商定条款;无效劳动合同及法律后果。
()劳动合同立法模式和发展趋势
劳动合同立法模式主要有两类:一类具有独立性的劳动合同立法;另一类通过《劳动法》《合同法》等调整劳动合同关系,设有单行和单列的劳动合同法。
第二节  劳动合同的应用
一、劳动合同用工制度
在中国计划经济体制下,国家对新生劳动力实行“统包统配”的政策。
劳动合同、聘任合同、任用合同都是就业合同。
二、订立劳动合同
订立劳动合同是建立劳动关系的法律事实,劳动合同是证明劳动关系当事人的权利和义务的法律形式。
()劳动合同的订立
劳动合同订立,是指劳动关系主体互递信息,就劳动的权利和义务进行平等协商,完全取得一致,签订劳动合同的行为。
1.订立劳动合同的基本原则
订立劳动合同的原则主要包括下列内容;主体合法、内容合法和程序合法。
主体合法。
内容合法。
程序合法。劳动合同要约的方式是特定的,主要包括下列四个步骤:(1)企业提出招工简章和企业规则。(2)劳动者自愿报名。(3)平等协商、全面考核、择优录用。(4)签订书面劳动合同。
2.订立劳动合同的形式
劳动合同的形式包括口头合同和书面合同。
()劳动合同的法律效力
1.劳动合同生效
劳动合同一经订立即对双方当事人发生法律效力。
2.无效劳动合同
无效劳动合同从订立之日起就不具备法律约束力。
确认无效劳动合同的条件包括:(1)主体不合格。(2)内容违法。(3)具有欺骗或者胁迫的事实。(4)显失公正与重大误解。
()劳动合同的变更
劳动合同的变更,是指劳动合同内容的变化,劳动合同主体不变。
在一般情况下,劳动合同的变更必须经过双方当事人的协商和同意,但在特殊情况下则有例外。
()劳动合同的解除
劳动合同的解除,即提前终止劳动合同。劳动合同期限未满,由于法定事实或约定事实发生引起劳动合同提前终止。
经济性裁员不同于一般的解除劳动合同,它具有下列特征:(1)引起裁员的理由不是来自劳动者,而是经济环境、技术变革、企业结构重组或类似的原因;(2)被裁减的人员具有一定的规模;(3)裁员必须依法定程序进行,企业附带经济补偿责任。
经济性裁员的主要内容如下:(1)公开裁员信息。(2)赋予被裁减人员再雇用的优先权。(3)依法定程序实施裁员。
()劳动合同的终止
劳动合同的终止,是指劳动合同期限届满而消灭。
为完成某一具体工作而签订的劳动合同,工作任务完成则劳动合同自行终止。
()劳动合同的续订
劳动合同的续订是原劳动合同的继续。
四、履行劳动合同与法律责任
()劳动合同的履行
劳动合同的履行,是合同当事人实现权利和履行义务的过程。它发生在企业生产过程中,与企业人力资源管理、企业生产计划的实施和企业民主管理交织在一起。
法律要求劳动合同的履行遵循下列原则:(1)亲自履行。(2)完全履行。
()劳动合同违约责任
劳动合同违约责任的确认必须同时具备以下条件:(1)发生违约事实;(2)违约行为人在主观上有过错,包括故意过错和过失过错;(3)具有损害事实;(4)违约事实与损害事实之间具有因果关系。
劳动合同违约责任的形式包括:刑事责任和经济责任。
第三节  劳动合同的内容及安排
一、确定劳动关系的内容
用劳动合同的方式确定和确认双方主体资格,需要做好以下两项工作,即签名和约定劳动合同变更、解除和终止的条件与程序。
()劳动合同签名的法律意义
在劳动合同书上签名是一种具有法律意义的意思表示,即表示对劳动关系对方的信任和对合同规定的权利义务及行为规则的承认,对自己履行相应义务和承担相应责任的书面承诺。
()约定劳动合同变更、解除和终止的条件与程序的法律意义
劳动法对劳动合同变更、解除和终止的一般条件和程序均已经作出规定,留给劳动合同的工作是在法定条件之外,约定双方都可以接受的条件。
二、规定权利义务的内容
劳动合同的内容即通过合同条款表述出来的劳动合同当事人的权利和义务。
()劳动合同双方当事人的权利
1.用人单位权利
用人单位有权提出岗位要求和考核标准,规定适用期,制定薪酬计划,实施生产经营和人力资源的管理,向员工提供必要的信息,按照《公司法》规定建立员工董事制度等。
2.劳动者权利
劳动者有权提出择业择岗要求,参与薪酬计划的制定和生产经营管理,提出个人薪酬和劳动条件要求,要求单位提供和分享必要的信息等;担任员工董事和工会委员工作的劳动者享有特殊的法律?;?。
()劳动合同双方当事人的义务
1.用人单位义务
(1)用人单位有提供工作岗位的义务,有按照薪酬计划支付劳动报酬的义务。
(2)提供劳动?;さ囊逦?。
(3)保障权利义务。
2.劳动者义务
(1)劳动给付义务。(2)忠实义务。
三、劳动合同的法定条款
劳动合同的法定条款,也称必备条款,指依法产生的,在合同书中必须具有明确意思表示的内容。根据我国《劳动法}19条规定,劳动合同的法定条款包括如下内容
()劳动合同期限
劳动合同期限,是劳动合同法律关系开始和终止的时间界限。劳动合同期限分为三种类型,即:无固定期限;固定期限;以完成一定工作任务为期限。
()工作岗位、任务和考核
定编、定岗、定人、定责和绩效考核是用工单位进行劳动管理的必要环节。
定岗是基于劳动者的岗位发生的工作数量、质量和责任的要求。
工作任务一般基于工作岗位产生。
考核即岗位绩效考核。
()劳动?;ず屠投跫?/span>
劳动?;ず屠投跫?,主要是指在工作地建立劳动?;ぶ贫群吞峁├投;ど枋?,预防生产事故和职业病,为职工提供安全卫生的劳动条件。
()劳动报酬
劳动报酬,是劳动合同的核心条款,依当事人协商而定,包括集体协商和个人的协商。
()劳动纪律
劳动纪律,是职工在劳动过程中必须遵守的规则,包括操作规则和行为规则。
()劳动合同变更、解除、终止的条件
劳动合同变更、解除、终止的条件是劳动合同的必备条件。
()违反劳动合同的责任
违反劳动合同的责任,即当事人由于过错造成劳动合同不履行和不适当履行时应当承担的法律责任。
违反劳动合同的法律责任包括;经济责任、行政责任和刑事责任。
经济责任,即经济赔偿责任。
连带赔偿责任,即根据民法连带之债的原理,规定用人单位招用尚未解除劳动合伺的劳动者时,对原用人单位造成经济损失的,应当承担连带责任。
行政责任,即用人单位违反劳动标准法规定时,由劳动行政部门追究的责任。
刑事责任,即违反劳动法规定,同时触犯刑律的法律责任。
四、劳动合同的商定条款
劳动合同商定条款,也称补充条款,指依法由合同双方当事人协商产生的合同条款。
劳动合同当事人需要进行协商的劳动关系事项主要包括如下内容:
(一) 试用期
试用期最长不得超过6个月。
()保守商业保密
商业秘密包括两项内容,一是技术秘密,技术方案和信息等;二是经营秘密,技术转让和市场信息等。
()补充保险和福利待遇
为员工提供补充养老保险和医疗保险。
()特殊工作条件
特殊工作条件指用人单位依法为担任员工董事和工会委员的劳动者提供的工作条件。
五、劳动合同体例
劳动合同在体例方面的安排由四个要件组成:
1.主体资格。
2.劳动合同书面条款。
3.潜在条件,即国家法律和相关政策。
4.合同附件,如分合同、单位规章制度、员工福利计划的章程、集体协议等。六、劳动合同管理
进行劳动合同管理的基本要求包括如下主要内容:
()及时建立文件
()及时清理信息
()及时备案或转移
(四)建立电子文件管理系统
第六章  集体协议
第一节  集体劳动关系
一、集体劳动关系的概念
()定义
集体劳动关系,是雇员组织(如工会)和雇主或者雇主组织(雇主协会)之间的劳动关系。
集体劳动关系的特征如下:(1)雇员主体必须是雇员的组织;(2)雇主主体可以是雇主个人或者雇主的组织;(3)协调二者关系需要依法建立独立的协调机制,即集体协商和集体协议。
在市场经济条件下劳动关系有三种类型,即个体劳动关系、集体劳动关系,以及包括第三方(如政府)在内的广义劳动关系。
()集体劳动关系的法律基石公民结社自由权利是建立集体劳动关系的法律基础。
二、集体劳动关系协调机制
基于对立统一原理建立协调集体劳动关系的社会机制,始终是劳动关系和劳动法学研究的核心问题。两类协调集体劳动关系的社会机制(工业民主机制)开始并行发展:(1)基于对立统一原理运行的传统的对抗性集体谈判机制;(2)基于合作原则运行的现代非对抗性协商机制。
()对抗性集体谈判机制
对抗性集体谈判机制,即雇主和雇员组织作为对立的社会群体,通过对等谈判就特定权益问题寻求妥协和统一的过程和制度。
雇主和雇员在经济利益上的对立性被强化,即雇主利润最大化和雇员待遇最大化。
()非对抗性集体协商机制
非对抗性集体协商机制,即雇主和雇员组织作为非对立的社会群体,通过平等协商就特定权益问题达成一致意见的过程和制度。
在这一机制下,雇主和雇员在经济利益上的对立性被淡化,即企业生存是雇主和雇员的最高利益。所以,  “雇员参与、集体协商和集体协议,以及企业民主管理制度”是核心内容。
第二节  集体谈判/协商
一、集体谈判/协商概述
()定义
集体谈判/协商,即雇员组织和雇主以平等地位,就与雇员利益相关的劳动关系问题进行对话,以期达成协议的行为。
()集体谈判/协商的内容
集体谈判/协商的主要内容:(1)规定劳动条件;(2)确立员工权益;(3)协调雇主或雇主组织同一个或数个雇员组织之间的关系。
()集体谈判/协商的意义
集体谈判/协商是为劳动关系双方所璋受的劳动关系协调机制,具有下列特征:(1)集体谈判/协商是民主自治机制。(2)集体谈判/协商是具有弹性的决策机制。(3)集体谈判/协商是创造社会公正的机制。(4)集体谈判/协商是对立统一的机制。(5)集体谈判是法律机制。
()集体谈判/协商的覆盖范围
集体谈判/协商的覆盖范围反映其协调功能和劳动关系双方的接受程度,是用来衡量集体谈判/协商重要作用的一个指标。
二、集体谈判/协商的参与者
()工会的角色和功能
在实行集体谈判/协商机制的国家,工会的角色有两个c一是代表雇员利益和?;す驮崩娴挠行Чぞ?;二是参与集体谈判/协商,进行民主协商的群众组织。
工会组织结构有多种类型:(1)全国联盟,是工会组织结构的顶点。(2)全国性工会。(3)中间协调机构。(4)谈判中介机构。(5)企业工会。
西方市场经济国家的工会具有下列特点:(1)多元性。(2)合法性。(3)民主性。(4)独立性。(5)经济实体性。
()劳动理事会
劳动理事会,具有如下法律特征:(1)是企业内代表全体员工的组织,由企业员工采用直接民主的形式选举产生;(2)作为员工代表通过与企业管理层对话和参与企业管理的方式来维护员工利益。
()雇主组织
雇主组织,是指代表雇主利益与雇员组织进行谈判的机构。
雇主组织的功能如下;(1)?;げ⑻岣吖椭鞯睦?。(2)代表雇主行事。(3)强化成员组织的内部管理。
欧盟国家雇主组织的结构如下:(1)法国劳动法规定雇主协会有与工会相同的权利。(2)德国宪法赋予雇主结社自由权利。(3)英国雇主协会的法律地位不同于英国工会,因为英国的雇主协会必须是一个法人实体或非公司协会。
欧盟国家有以下三类雇主组织:(1)北欧国家模式的雇主协会。(2)德国模式的雇主协会,比较强调产业一级的集体谈判。(3)法国、比利时和意大利模式的雇主协会。
三、集体谈判/协商法律制度
()立法概述
集体谈判机制,具体内容包括:(1)扩大工人权利;(2)恢复员工委员会的地位;(3)扩大员工委员会的作用;(4)深化集体谈判成为法国社会进步的主要动力,一年——次工资谈判,获50%以上选票的工会组织,有权否决达成协议的申请。
集体谈判/协商立法的形式包括:附属于宪法体系的立法;附属于民法体系的立法;附属于工会法体系的立法;附属于劳动法体系的立法;独立法令。
()集体谈判/协商的主体
集体谈判/协商的主体,即具有谈判/协商主体资格的人和组织。
()集体谈判/协商的内容
集体谈判/协商的内容,在各个国家是随其政治和经济条件的变化而形成的。
美国将集体谈判/协商的内容划分为三类:强制谈判议题;允许谈判议题;不合法谈判议题。
在欧洲国家,则由谈判主体决定谈判内容。主要有两个方面;劳动条件的基本标准和劳动权益。
80年代后集体谈判/协商的主要内容包括:缩短工时、提前退休、失业保险、就业安全等。
()集体谈判/协商的机构、模式和程序
谈判机构。为进行集体谈判/协商而设立的特别机构和常设机构。特设机构是临时性的。
谈判模式。
集体谈判/协商模式包括:(1)适用于整个国家经济的全国性谈判;(2)适用于某个部门的部门谈判或行业谈判;(3)单个雇主谈判。
谈判程序一般要经过四个阶段:(1)谈判的提出和资格的认定。(2)组织谈判机构,进人谈判准备阶段,议定谈判议题;’双方都准备了最高目标和最低要求。(3)依双方共同订立的规则和日程,在谈判桌上进行谈判;双方都根据自己的地位不断调整谈判策略。(4)签订集体协议。
()集体谈判/协商的结果
集体谈判/协商可以产生多种结果,如集体协议、单位规章、薪酬方案等。
集体协议是劳动关系双方之间的平等协议,约束双方的权利、义务和责任。
劳动关系出现以下变化:一方面,单位规章在制定过程和内容等方面都越来越多地反映员工利益;另一方面,在管理层和技术岗位工作的员工愈加得到重视,而缺乏教育背景和技能的员工则具有被忽略的趋势。
薪酬方案是包括当期分配和延期分配在内的一揽子分配计划。
()政府与集体谈判/协商
在集体谈判/协商机制中政府具有多重角色,即公共利益的代表、行政法律的制定者和监督者,公务员和公共部门雇员的雇用者。因此,政府在集体谈判/协商机制中的作用是非常重要的。
1.公共政策的影响
20世纪以来,越来越多的市场经济国家政府接受了运用法律手段确立集体谈判/协商机制的做法,有的甚至将集体谈判/协商作为工业民主的形式写进法律条文。政府的经济政策将产生决定性的影响。
2.介人谈判/协商过程
政府介入该过程时有两个角色,即公共部门雇主的角色和集体谈判/协商立法者的角色。政府立法解决集体谈判/协商程序问题采取两种做法:一是制定严格的法律规范集体谈判/协商的行为;二是制定法律原则。
第三节  集体协议立法
一、集体协议概述
()定义
集体协议,又称团体协约等,指工会或雇员代表与雇主或雇主组织之间依法签订的以协调劳动关系和改善工作与生活条件为主要内容的协议。
集体协议是集体谈判/协商的有效结果,具有如下特征(1)集体协议是劳动和社会保障法律法规的补充和延伸;(2)集体协议不同于个体劳动合同,它不产生具体的劳动关系。
()集体协议与劳动合同
集体协议与劳动合同不同:(1)主体不同。集体协议的主体是工会(或职工代表)和用人单位或用人单位团体;而劳动合同的主体是劳动者个人和用人单位。(2)内容不同。集体协议涉及劳动关系的各个方面;而劳动合同的内容多是关于劳动条件的规定。(3)效力不同。集体协议适用于全体劳动者与用人单位,劳动合同适用于劳动者个人与用人单位;集体协议的效力高于劳动合同,对劳动合同的内容有规范作用;劳动合同中的劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体协议的约定。(4)产生的时间不同。集体协议产生于劳动关系运行过程,它不依单个劳动者参加劳动为前提;而劳动合同产生于当事人一方的劳动者参加劳动前,是以劳动者就业为前提,是劳动者个人建立劳动关系的法律凭证。
()集体协议的分类
可以划分为不同的种类:(1)纲领合同与特别合同。(2)一揽子合同与专门合同。 (3)自由合同与强制合同。(4)全国性合同、产业合同与企业合同。
()集体协议的内容
集体协议的内容,主要包括劳动基准规定和劳动关系(劳动者权益)规定。
1.劳动基准
劳动基准,即关于劳动条件和劳动待遇的规定,个体劳动合同只能等于和高于集体协议的劳动基准,不得低于这个基准。
2.劳动关系
劳动关系,即关于协调雇主和雇员关系的规定
()集体协议的效力
集体协议的效力即集体协议的法律约束力。
1.时间效力
集体协议生效和终止的时间,即该协议存在的期限。关于集体协议生效的时间有两种做法,一是由当事人约定。二是在当事人约定的基础上。
2.空间效力
空间效力,即集体协议适用的地域。在欧盟处理国际劳动关系的法律手段(社会政策与法律)有两类:一是合作性立法;二是指令性立法。
3.人的效力
人的效力,即集体协议适用于人的范围,涉及不同身份、不同职业的雇员,涉及不同类型的协议,也涉及不同的行业。
()集体协议的管理
集体协议的管理,是指依法设立的机构对集体协议进行的审查、监督和争议调处,以保证集体协议得到履行的行为。集体协议管理机构的主要职责有:(1)进行劳动法制教育,提高雇主、管理人员和雇员的法律意识。(2)监督集体协议订立和履行情况,及审查集体协议的合法性。(3)对集体协议进行登记备案。(4)协调处理在集体谈判过程中的争议和因履行集体协议发生的争议。
()违反集体协议的责任
违反集体协议的责任,即集体协议当事人不履行和不当履行集体协议规定义务时,依法依协议应当承担的法律责任。
二、中国集体协议立法
()中国集体协议立法的历史沿革
1.建国时期的集体协议立法
《共同纲领》规定,私营企业实行劳资两利原则,应当由工会代表工人与雇主签订集体协议。1950年,中国颁布了<<工会法},规定了工会代表工人签订集体协议的权利。
2.改革开放时期的集体协议立法
1994年,首次颁布的《劳动法》。2003年,劳动和社会保障部颁布了《集体合同规定》。
2000118日,劳动和社会保障部发布了《工资集体协商试行办法》。200416日由劳动和社会保障部颁布的《企业年金试行办法》。
(二)《集体合同规定》的主要内容
1.定义
专项集体合同,用人单位与本单位职工根据法律、法规、规章的规定,就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、保险福利等事项,通过集体协商签定的书面协议;所称专项集体合同,是指用人单位与本单位职工根据法律、法规、规章的规定,就集体协商的某项内容签定的专项书面协议。
2.集体协议的订立
集体协商会议应当遵循下列原则:(1)遵守法律、法规、规章及国家有关规定;(2)相互尊重,平等协商;(3)诚实守信,公平合作;(4)兼顾双方合法权益;(5)不得采取过激行为。
3.集体协商的内容
包括:劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全与卫生、补充保险和福利、女职工和未成年工特殊?;?、职业技能培训、劳动合同管理、奖惩、裁员、集体合同期限、变更/解除集体合同的程序、履行集体合同发生争议时的协商处理办法、违反集体合同的责任及制裁方式;双方认为应当协商的其他内容。
4.集体协商代表
集体协商代表(以下统称协商代表),是指按照法定程序产生并有权代表本方利益进行集体协商的人员。委托人数不得超过本方代表的13。首席代表不得由非本单位人员代理。用人单位协商代表与职工协商代表不得相互兼任。
协商代表的法律?;?。与用人单位发生争议的,可以向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
在中国,有两个代表职工利益的组织,即工会和职工代表大会。
5.集体协商程序
集体协商会议由双方首席代表轮流主持,并按下列程序进行:宣布议程和会议纪律;一方首席代表提出协商的具体内容和要求,另一方首席代表就对方的要求作出回应。
6.集体合同的订立、变更、解除、续订和终止
订立。应当有23以上职工代表或者职工出席,且须经全体职工代表半数以上或者全体职工半数以上同意,集体合同草案或专项集体合同草案方获通过。
变更。双方协商代表协商一致,可以变更或解除集体合同或专项集体合同。
解除。有下列情形之一的,可以变更或解除集体合同或专项集体合同:(1)用人单位因被兼并、解散、破产等原因,致使集体合同或专项集体合同无法履行的;(2)因不可抗力等原因致使集体合同或专项集体合同无法履行或部分无法履行的;(3)集体合同或专项集体合同约定的变更或解除条件出现的;(4)法律、法规、规章规定的其他情形。
终止。期满或双方约定的终止条件出现,即行终止。
续订。集体合同或专项集体合同期满前3个月内。
7.集体合同审查任何一方
审查事项如下:(1)集体协商双方的主体资格是否符合法律、法规和规章规定;(2)集体协商程序是否违反法律、法规、规章规定;(3)集体合同或专项集体合同内容是否与国家规定相抵触。
劳动保障行政部门对集体合同或专项集体合同有异议的,应当自收到文本之日起15日内将《审查意见书>>送达双方协商代表?!渡蟛橐饧椤酚Φ痹孛饕韵履谌?;(1)集体合同或专项集体合同当事人双方的名称、地址;(2)劳动保障行政部门收到集体合同或专项集体合同的时间;(3)审查意见;(4)作出审查意见的时间。
第七章  社会合作协议
第一节  社会合作协议
一、社会对话
()定义
社会对话有广义和狭义两类定义。广义社会对话是指不同社会群体就特定问题进行平等协商和签订合作协议的社会治理机制。
广义社会对话具有如下特征:(1)参与对话的主体是不同社会群体;(2)对话主题是参与群体共同关心的问题;(3)对话主体之间地位平等;(4)社会对话目标是在参与群体之间达成共识,并签订合作协议;(5)社会对话是一种民主的社会治理机制。
狭义社会对话是指国际劳工组织倡导的三方协商机制,即在政府、雇主(或雇主组织)和雇员组织之间进行信息分享与民主协商的制度安排。
狭义社会对话具有如下特征:(1)参与对话的主体是政府、雇主(或雇主组织)和雇员组织;(2)对话主体是发生在劳动关系领域的,涉及政府、雇主和雇员三方利益的当前问题;(3)对话主体地位平等;(4)社会对话目标是在政府、雇主和雇员组织之间达成共识,并签订三方合作协议;(5)社会对话是劳动关系领域的民主治理机制。
()运行社会对话机制的社会背景
基于下列三个条件社会对话与合作机制得以发展:(1)广义劳动关系,即有政府介入的劳动关系;(2)三方相互依赖性;(3)劳动关系弹性化。
二、社会合作协议
()定义
社会合作协议是指社会对话主体之间达成一致意见的意思表示,即社会对话的有效结果。在劳动关系领域的社会合作协议,是指在政府、雇主组织和雇员组织之间就社会政策和劳动权益问题达成的二致意见,即三方协商的有效结果。
()社会合作协议的性质
社会合作协议具有如下特征:(1)多主体。(2)内容广泛。(3)社会合作协议依靠协议各方的信誉与合作来保障履行,一般不需要由国家强制力来保证实施。
()医疗保险合同
医疗保险合同是典型的社会合同。
医疗保险合同具有如下特征:(1)合同主体甲方为社会保险经办机构,乙方为定点医院山和定点药店;(2)合同内容包括提供医疗服务的项目、水平和结算方式等;(3)合同期限通常为1年。
医疗保险合同的法律特征如下:(1)合同主体多样性。(2)合同规范对象多样性。(3)医疗保险合同是介于公法和私法之间的社会合同。(4)医疗保险合同由一系列合同组成,是协调医疗保险经办和医疗服务提供二者关系的社会契约,这是一个机制问题。
第二节  三方协商机制
一、三方协商机制概述
()定义
三方协商即政府、雇主和雇员组织三方代表,根据一定议事规则和程序,通过特定形式进行对话和协商,互相影响和互相制约,共同参与决定的制度,也称协调劳动关系的三方机制。该制度具有如下特征:(1)参与主体具有三方性;(2)三方主体各自独立,法律地位平等;  (3)协商内容是社会政策和劳动权益问题;(4)协商宗旨为促进三方合作,以协调劳动关系,发展国家经济和提高人民生活水平。
()三方机制的社会背景
20026月召开的第90届国际劳工大会上,40多个国家雇主组织代表提出建议,并经大会讨论通过了《关于三方性和社会对话的决议案》。
二、三方协商机制的组织形式
主要发生在四个层面上:(1)建立固定的三方性专门机构或委员会;(2)在某个社会层面召开三方性会议;(3)三方共同签署文件;(4)作为处理劳动争议,特别是集体争议的组织形式。
第三节  中国的三方协商机制
一、“南京会议”建立三方协商机制
200183日,我国国家协调劳动关系三方会议制度正式建立,并在南京市召开了第一次会议,标志着我国国家一级协商劳动关系的三方机制正式启动。三方会议由劳动和社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会三方组成。
二、中国三方协商机制的发展
()三方协商的基本原则政府、工会和企业组织在劳动关系三方协商中应遵守以下原则:(1)合法原则。(2)平等原则。(3)合作原则。(4)利益兼顾原则。(5)维护稳定的原则。
()三方协商的主要内容
三方协商的主要内容包括:(1)劳动就业。(2)劳动报酬。(3)劳动安全卫生。(4)工作时间和休息休假。(5)社会保险。(6)职业培训。(7)集体合同和劳动合同问题。(8)职工民主管理。(9)劳动争议处理。
()三方协商机制的发展
季度性召开国家级三方会议,劳动部、总工会和企业联合会联合开展三方机制建设检查,联合开展对重大问题的调研等。很快就在全国25个省、自治区、直辖市建立了三方机制。将劳动保障工作作为“民心工程”列人政府实事工程。
三、完善三方协商机制的对策
()转变观念,达成共识
()完善立法,健全制度
()加强培训,准备人才
第八章  最低工资和薪酬权益法
第一节  最低工资法
一、最低工资概述
()定义
最低工资即在一定期限内的最低劳动报酬支付标准。制定最低工资标准需要考虑多种因素,包括物价水平、家庭人口状况、住房状况、社会平均收入水平等。
()最低工资法
现代意义的最低工资法律制度即通过国家法律,强制雇主将支付给员工的工资保持在某一限额以上,使之满足员工最低生活需要。最低工资法的主要特征:(1)规定雇员事实工资下浮最低限度的工资法律;(2)只要雇员按规定从事了一定量的劳动,就有权得到不少于最低工资的报酬。
二、国外最低工资法律制度
()外国最低工资立法
美国于1938年颁布《公平劳动标准法》,规定联邦最低工资标准为025美元/小时,这标志着最低工资立法进入了一个新的阶段。1990年的修正案中最低工资标准为每小时425美元。
法国在1915年开始实行最低工资制度。
()最低工资国际立法
最低工资国际立法主要指国际劳工组织通过的关于最低工资的公约和建议书。131号公约和135号建议书是专门为发展中国家制定的。
三、中国最低工资法律制度
()最低工资立法
《最低工资规定》于20031230日由劳动和社会保障部公布,自200431日起施行。
()关于最低工资标准的规定
最低工资标准,指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下,用人单位依法应支付的最低劳动报酬。
用人单位支付工资在剔除下列各项以后不得低于当地最低工资标准:(1)延长工作时间工资;(2)中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴;(3)法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。最低工资标准每两年至少调整一次。
()最低工资标准因素和公式
确定和调整月最低工资标准应当参考的因素:(1)职工及其赡养人口的最低生活费用、城镇居民消费价格指数、职工个人缴纳的社会保险费和住房公积金、职工平均工资、经济发展水平、就业状况等因素;(2)单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费;(3)非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。
()法律责任
用人单位违反《最低工资规定》第11条规定的,由劳动保障行政部门责令其限期改正;并可责令其按所欠工资的1—5倍支付劳动者赔偿金。
第二节  薪酬权益
一、薪酬
()薪酬定义
薪酬是员工劳动和贡献的全部合法补偿。
薪酬包括当期支付和延期支付。(1)当期支付即指按照当前承诺时间支付的工资。(2)延期支付指按照预期承诺条件支付的福利和其他权益。
《集体合同规定》中关于劳动报酬协商的内容包括7项:(1)用人单位工资水平、工资分配制度、工资标准和工资分配形式;(2)工资支付办法;(3)加班、加点工资及津贴、补贴标准和奖金分配办法;(4)工资调整办法;(5)试用期及病、事假等期间的工资待遇;(6)特殊情况下职工:f(生活费)支付办法;(7)其他劳动报酬分配办法。
1.当期工资
基于按劳分配原则,工资是按照劳动的数量和质量进行分配的劳动报酬。
2.员工福利
广义员工福利计划主要包括以下几类内容:(1)法定福利;(2)企业员工福利;(3)股权计划,主要用于经理人员和资深老员工。
()薪酬的意义
从工资到薪酬的概念变化具有时代特征。(1)从工资法向薪酬法转变,使传统的工资保障劳动法律制度开始向综合性收人保障延伸。(2)引起企业分配制度变革,为员工参与企业利润分配提供制度空间和法律?;?。(3)引起企业劳动关系的变革,密切劳资关系,形成现代企业的劳动关系模式。
二、薪酬立法
()定义
薪酬法是调整薪酬法律关系的法律规范体系。在一揽子薪酬计划中有三类分配,即当期工资、员工福利和股权期权。
()薪酬法的基本原则
薪酬立法的基本原则如下:(1)按劳分配和按要素分配,鼓励竞争;(2)非歧视待遇,促进分配领域的社会公平;(3)?;だ投呋竦没臼杖氲娜ɡ?。
()薪酬法的主要内容
1.薪酬决定
薪酬决定即薪酬的计发办法和决定机制。薪酬决定是保障劳动报酬权利的第一个环节。
2.薪酬给付
薪酬给付是保障员工劳动报酬权利的第二个环节。工资给付必须坚持如下原则:(1)平等给付。(2)紧急支付。(3)当期工资支付保障。(4)直接支付。(5)延长工作时间的工资支付。(6)延期支付。(7)特别支付。(8)税/费处理。
延期支付的法律特征如下:(1)雇主在当期仅作出支付承诺,没有实际支付,对员工来说仅是一种既定受益权。(2)接受承诺的员工要承担一定的风险。
员工首先得到的既定权益需要法律?;?,一是对可约定条件加以限制;二是保证延期支付得以兑现。
对国有企业的“下岗”人员提供三三制补贴是一种短期安排。
3.薪酬保障
薪酬保障是保障员工劳动报酬权利的第三个环节。
包括以下主要内容:(1)薪酬处理不受干涉。(2)不得扣除。(3)扣除工资的限制。(4)法定假日支付。(5)破产程序中的工资优先权。(6)薪酬争议的诉权?;?。
破产程序中的工资优先权,是指企业破产或司法清理时,职工在企业破产或清产前的应得工资,享有优先清偿的权利。
我国《工资支付暂行规定)>规定,用人单位依法破产时,劳动者有权获得其工资。
用人单位有下列侵害劳动者合法权益行为之一的,由劳动行政部门责令其支付劳动者工资和经济补偿,并可责令按相当于支付劳动者工资报酬、经济补偿总和的1—5倍支付劳动者赔偿金:(1)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;(2)拒不支付劳动者延长丁作时间工资的;(3)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。
三、员工福利计划
()员工福利定义和意义
员工福利即雇主提供的非工资性收入,属于企业自主行为。员工福利是延期支付的主要形式,可以提供的待遇主要包括两类:一类是具有风险保障性的待遇;另一类是具有激励性的待遇。
1.员工福利计划的风险保障性
员工不需要承担履行劳动义务以外的风险,其福利待遇具有较强的覆盖风险和提供持续性收入的功能。
2.员工福利计划的长期激励性
员工福利计划可以规定员工取得福利待遇前的劳动义务。
()员工福利计划的主要内容
1.员工养老金账户
雇员养老金账户是指在雇主养老金计划中为雇员建立的个人养老金账户,用于养老金积累。
2.员工医疗保险账户
在没有建立国民健康保障和国家基本医疗保险的国家,很多雇主为其员工建立医疗保险账户,提供基本医疗待遇。
3.教育援助计划
4.团体法律服务计划
第三节  中国的工资集体协商制度
1.资集体协商概述
()定义的基本原则
工资集体协商坚持双方享有平等的建议权、否决权和陈述权的基本原则。
()工资集体协商的内容
工资集体协商一般包括以下内容:(1)工资协议的期限;(2)工资分配制度、工资标准和工资分配形式;(3)职工年度平均工资水平及其调整幅度;(4)奖金、津贴、补贴等分配办法;(5)工资支付办法;(6)变更、解除工资协议的程序;(7)工资协议的终止条件;(8)工资协议的违约责任;(9)双方认为应当协商约定的其他事项。
协商确定职工年度工资水平应符合国家有关工资分配的宏观调控政策,并综合参考下列因素:(1)地区、行业、企业的人工成本水平;(2)地区、行业的职工平均工资水平;(3)当地政府发布的工资指导线、劳动力市场工资指导价位;(4)本地区城镇居民消费价格指数;(5)企业劳动生产率和经济效益;(6)国有资产保值增值;(7)上年度企业职工工资总额和职工平均工资水平;(8)其他与工资集体协商有关的情况。
()工资协议的法律效力
依法订立的工资协议对企业和职工双方具有同等约束力。双方必须全面履行工资协议规定的义务,任何一方不得擅自变更或解除工资协议。
二、工资集体协商的运作
()工资集体协商代表
协商双方各确定一名首席代表。
协商双方的首席代表在工资集体协商期间轮流担任协商会议执行主席。
协商双方可书面委托本企业以外的专业人士作为本方协商代表。委托人数不得超过本方代表的13。
()工资集体协商程序
1.协商程序
职工和企业任何一方均可提出进行工资集体协商的要求。工资集体协商的提出方应向另一方提交书面的协商意向书,明确协商的时间、地点、内容等;另一方接到协商意向书后,应于20日内于以书面答复,并与提出方共同进行工资集体协商。
协商双方有义务按照对方要求,在协商开始前5日内提供与工资集体协商有关的信息和资料。
工资协议草案应提交职工代表大会或职工大会讨论审议。
工资集体协商双方达成一致意见后,由企业行政方制作工资协议文本。工资协议经双方首席代表签字盖章后成立。
2.审查与生效
工资协议签订后,应于7日内由企业将工资协议一式三份及说明,报送劳动保障行政部门审查。
协商双方应于5日内将已经生效的工资协议以适当形式向本方全体人员公布。
第九章  劳动?;し?/span>
第一节  劳动安全与卫生法
一、劳动?;?/span>
()定义
劳动?;ぐㄏ烈搴凸阋宥ㄒ?。狭义定义指工作地的安全设施和卫生条件,以?;だ投咴诶投讨械娜松戆踩蜕硖褰】?。广义定义还包括工作时间限制和对女职工及未成年人的特殊?;?。
()劳动?;し?/span>
劳动?;し幢;だ投呓】档姆晒娣兜淖艹?。劳动?;しǖ闹饕卣鳎?/span>(1)劳动?;しǖ闹魈迨窃诠ぷ鞯氐睦投?;(2)劳动?;しǖ哪谌菔枪ぷ鞯氐陌踩枋?、卫生规则和管理制度;(3)劳动?;しǖ目吞迨抢投叩陌踩徒】?,以及良好的工作秩序。
二、劳动安全与卫生法
()定义
劳动安全与卫生法即规范工作地安全与卫生的法律规范的总称。劳动安全与卫生法包括如下内容:(1)劳动安全技术规程;(2)劳动卫生规程;(3)企业安全生产管理制度;(4)伤亡事故报告和处理制度。
新中国成立后,根据《共同纲领》和历次《宪法》所确定的原则.遵循“安全第一、预防为主”的方针。
()劳动安全技术规程
劳动安全技术规程,是防止和消除生产过程中的伤亡事故,保障劳动者生命安全和减轻繁重体力劳动,维护生产设备的法律规范。这类法律规范的主要内容如下:(1)技术措施;(2)组织措施。
()劳动卫生规程
劳动卫生规程,即防止和消除生产过程中的职业危害,保障劳动者健康的法律规范。
职业危害的种类主要有三项:(1)生产过程中的危害;(2)生产管理中的危害;(3)生产场所中的危害。
()劳动安全卫生管理制度
劳动安全卫生管理制度,即企业安全卫生管理制度的总和。主要内容包括:(1)企业管理者、职能部门、技术人员和岗位职工的安全生产责任制;(2)安全技术措施计划的管理制度;(3)安全生产教育制度;(4)安全生产检查制度;(5)安全卫生监察制度;(6)伤亡事故报告和处理制度。
()伤亡事故报告和处理制度
伤亡事故报告和处理制度,即生产过程中发生的伤亡事故的报告、登记、调查、处理、统计和分析制度。
1.伤亡事故的分类
企业伤亡事故可以从五个方面进行分类:(1)按伤害原因??煞治?/span>2类:即因工伤亡;非因工伤亡。(2)按伤害而休息天数可分为3类:轻伤;重伤;死亡。(3)按伤害程度和伤亡人数可分为4类:即轻伤;重伤事故;死亡事故;重大死广事故。(4)按事故类别可分为:物体打击、车辆伤害、机器伤害、起重伤害、触电、淹溺、灼烫、火灾、高处坠落、坍塌、冒顶片帮、透水、放炮、火药爆炸、瓦斯煤尘爆炸、煤与瓦斯突出、其他爆炸、中毒和窒息、其他伤害。(5)按伤害分析原理可分为6类:即受伤部位、起因物、致害物、伤害方式、不安全状态、不安全行为。
2.伤亡事故报告制度
伤亡事故发生后,应当立即直接或逐级报告企业负责人.重大伤广事故报告省政府有关部门;特大伤亡事故报告国务院有关部门。
3.伤亡事故调查制度
事故调查组的职责是:(1)查明事故发生原因、过程和人员伤亡情况及经济损失;(2)确定事故责任者;(3)提出事故处理意见和防范措施的建议;(4)写出事故调查报告。
4.伤亡事故处理制度
处理结果可能有以下几种情况:(1)因忽视安全生产、违章指挥、违章作业、玩忽职守或者发现事故隐患、危害情况而不采取有效措施以致造成伤亡事故的,由企业主管部门或者企业按照国家有关规定,对企业负责人或直接负责人员给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。(2)在伤亡事故发/f:后隐瞒不报、谎报、故意延迟不报、故意破坏事故现场,或者无正当理由,拒绝接受调查以及拒绝提供有关情况和资料的,由有关部门按照国家有关规定,对有关单位负责人和直接责任人员给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任。(3)在调查、处理伤亡事故中玩忽职守、徇私舞弊或者打击报复的,由其所在单位按照国家有关规定给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二节  劳动时间法
一、劳动时间法概述
()定义
劳动时间包括以下具有特定含义的时间:(1)劳动者从事生产或工作所需要的进行准备和结束工作的时间;(2)劳动者实际完成生产和工作的时间;(3)劳动者在生产和工作中自然需要中断的时间;(4)根据生活规划安排而中断的时间;(5)连续从事有毒有害工作需要的间歇时间和女工哺乳时间;(6)因公外出的时间。
()劳动时间立法
劳动时间法是规范劳动时间的法律规范的总称。
1994年.中国《劳动法》和1995年《国务院关于修改<国务院关于职厂工作时间的规定>的决定》规定了日8小时和月40小时工作制,与国际劳工标准保持致。
二、劳动时间法的主要内容
()建立标准工作时间制度
劳动时间的分类包括:(1)标准工作时间;(2)缩短工作时间;(3)计件工作时间;(4)综合计算工作时间;(5)不定时工作时间;(6)其他形式。
()建立延长工作时间制度
延长工作时间即超过标准工作时间的工作时间制度,包括加班和加点。
()休息和休假制度
休息和休假即法定带薪休息和休假制度。休息和休假制度是实施论证休息权的法律手段。其种类包括:1个工作日内的间歇时间。(2)两个工作日之间的休息时间。(3)周公休日。(4)法定假日。(5)探亲假。(6)年休假。(7)婚丧假。
劳动关系双方可以就以下劳动时间问题进行协商:(1)工作时间主要包括工时制度、加班加点办法、特殊工种的工作时间、劳动定额标准。(2)休息休假主要包括日休息时间、周休息日安排、年休假办法;不能实行标准工时职工的休息休假。(3)其他假期。
第三节  特殊?;し?/span>
一、特殊?;しǘㄒ?/span>
特殊?;し词碧厥饫投呷禾迨凳┍;さ姆晒娣兜淖艹?。特殊?;しǖ闹饕卣鳎海?/span>1)特殊?;な视糜谔厥馊禾?,包括女职工和未成年职工。(2)基于生理健康的需要,被?;だ投叩牟糠掷投ɡ艿较拗?。
二、女职工特殊?;し芍贫?/span>
其特征如下:(1)?;ざ韵笪⒘死投叵档呐肮?;(2)提供女职工特殊?;な枪液推笠档脑鹑?;(3)?;つ谌萆婕捌降染鸵?、同工同酬和同等社会保险待遇、平等获得职业培训和特殊培训、特殊福利待遇等;(4)基于生理健康需要限制女职工的部分劳动权利。
中国女职工特殊?;ぶ贫?。其主要内容如下:(1)禁止女职工从事不利于身体健康的工作;(2)女职工生理机能变化期的特殊?;?;(3)对女职工特殊?;ど枋┑墓娑?。
三、未成年工特殊?;し芍贫?/span>
我国未成年工的法律定义,是为具备就业年龄未具备民事行为能力的人,即满16岁未满18岁的人。
未成年工特殊?;し商卣魅缦拢?/span>(1)?;ざ韵笪⒗投叵档奈闯赡耆?;(2)提供未成年工特殊?;な枪液推笠档脑鹑?;(3)?;つ谌萆婕捌降染鸵?、特殊培训和教育、特殊福利待遇等;(4)基于生理和心理成K需要限制未成年下的部分劳动权利。
第一节  养老保险法概述
一、养老和养老保障
()养老
养老指老年人基本生活保障。老年人基本生活的物质条件包括住房、现金和医疗。
()养老保障
养老保障制度已经经历了:二个历史阶段,即家庭保障、国家保障和社会保障。
1.家庭养老保障
其主要特征:(1)具有理智的人可以合理安排一生收入,以备年老之需;(2)老年人控制财产,对大家庭收入和风险进行集中调节,以承担保险责任;(3)忠孝教义是支持家庭养老保险传统的道德基石;(4)保险系数低,一旦家庭主要劳动力病残或儿女早逝都可能导致其保险机制瓦解。
2.国家养老保障
1889年,德国首先颁布和实施了伤残保险和养老保险法》,标志着正规养老保障制度的开端。
3.社会养老保障
社会养老保障指政府、雇主和个人共同筹集资金和多种方式经营的养老保险,也称多支柱养老保障体系。多支柱养老保障体系即国家基本养老保障、企业补充养:若保障和个人养老储蓄。
二、养老保险法
()养老保险法的定义和特征
养老保险法的主要特征是:(1)被保险对象分两类,即大养老保险和小养老保险。(2)养老保险关系当事人包括保险人、参保人、受益人和相关人;相关人包括中介机构和监督机构等。(3)养老保险法的主要内容涉及养老保险计划的资金筹集、账户管理、基金管理和待遇支付等问题。
养老保险法是政府介入养老保障的手段。因为:(1)公民可能短视。(2)缺少储蓄手段和信息不对称。
()养老保险法的主要内容
养老保险立法要明确其立法原则和目标。这法律的目标是:(1)建立和实行全国统一的国家养老保险制度;(2)内容覆盖老年和病残两个风险;(3)劳动者养老金水平稳定并随劳动者收入改善而提高。
养老保险法要对下列事项作出明确具体的规定:  (1)调整对象和覆盖人员;(2)资金筹集和记账方法;(3)行政管理和经力、组织;(4)受益人资格和待遇支付方法;(5)基金管理和受托人制度;  (6)信息披露和下作程序;  (7)养老保险争议和处理程序。
计算和支付养老金的方法主要有两类:(1)预先承诺养老金支付水平;(2)预先不承诺养老金支付水平。
第二节  外国养老保险立法
一、现收现付式养老保险立法
()定义
现收现付式养老保险即用在职员工的养老保险费支付退休人员养老金的制度安排。现收现付式养老保险法即规范这类具有代际扶养关系计划的法律规范的总和。现收现付式养老保险法具有如下特征:(1)以两代人之间的赡养关系为制度和立法基础,不需要长期基金积累;(2)一般通过社会统筹账户运作,适合于公共部门管理;(3)支付原则为预先确定待遇和人人均等待遇;(4)需要合适的赡养率(5;1),遇到人口老龄化时将可能出现财政赤字,需要财政支持、提高缴费率或者降低养老金支付水平。
()部分国家的立法实践
现收现付式养老保险立法主要包括两类:一是通过当期税收和财政预算供款举办国家养老保险计划;二是通过雇主和雇员缴费建立社会养老保险基金,向参保的退休人员支付养老金。
1.国家养老保险立法
英国是“福利国家”政策的发源地。
2.社会养老保险立法
德国是社会养老保险的发源地。
3.现收现付式养老保险立法遇到的挑战
各国政府纷纷开始进行制度改革和颁布新的养老保险法,主要措施包括:(1)改变筹资方式;(2)降低养老金水平;(3)提高退休年龄;(4)缩小支付范围(严格规定受益人资格)等。
二、积累式养老保险立法
()定义
积累式养老保险即通过预先储蓄和投资运营建立养老基金?;凼窖媳O辗垂娣墩饫喟ù⑿詈屯蹲实难媳O占苹姆晒娣兜淖芎??;凼窖媳O辗ň哂腥缦绿卣鳎?/span>(1)可以通过雇主单方或雇主雇员双方缴费积累养老基金,养老基金需要进行长期的市场化运作,并必须面对基金贬值和投资风险,管理要求和成本相对较高。(2)为参保人建立个人账户,并长期进行详细记录。(3)缴费确定待遇或在退休时一次性支付(1ump  sum)老金?;凼郊苹匀丝诶狭浠哂幸欢ǖ氖视δ芰?,但是用人单位和参保职工的责任和风险被提高,对政府的依赖性相对小。
()部分国家的立法实践
积累式养老保险立法主要包括两类:是通过雇主和雇员双方缴费建立的公共养老金计划;二是通过个人缴费建立的私营养老金计划。
1.积累式公共养老金计划立法
新加坡第一个建立了公积金制度。中央公积金计划的主要内容包括:(1)由政府直接管制,公积金利率由政府决定;(2)由雇主和雇员强制性缴费;(3)建立完全积累制度;(4)为参保雇员设立个人账户。
参保人在55岁以前的个人账户一分为三:(1)普通账户;(2)保健账户;(3)特别账户。
2.私营养老金计划立法
智利第一个建立私营养老金计划。智利私营养老金计划的主要内容是:(1)雇员个人进行养老储蓄;(2)建立专业养老金管理公司;(3)参保雇员从经过批准的数个养老金管理公司中选择一个,委托其管理自己的养老金账户;(4)依法建立和不断完善规范、发达的养老金市场。
三、多支柱养老保险立法
()问题的提出
人口老龄化的发展趋势日趋明显,单一公共养老保险制度的财政负担和单一积累制度的投资风险都面临严峻挑战。
()多支柱养老保险立法
多支柱养老保险立法通常由三个层次组成,即:(1)国家基本养老保险立法,如国民年金;(2)企业补充养老保险立法;(3)个人养老储蓄立法。
第三节  中国养老保险立法
一、中国养老保险立法的发展
中国养老保险立法经历了劳动保险立法和社会保险立法两个阶段。
()劳动保险立法
根据1951年《条例》,中国劳动保险制度中的养老保险具有“现收现付”和“代际赡养”特征。其主要内容如下:
1.适用范围
劳动部颁布《劳动保险条例实施细则修正草案》,把实施范围明确为:除工人、职员外.还应包括工资制、供给制人员及学徒、临时工和试用人员。
2.养老基金的征缴与管理
综合性社会保险费全部由企业负担,缴费额为企业工资总额的3%。缴费总额的30% 。
3.退休金支付条件
<<条例>>规定的退休金享受条件是:男职工年满60岁,女职工50岁。
4.退休金支付水平
中国养老保险制度存在下列问题:(1)覆盖面窄,社会化程度低;(2)层次单一;(3)权利和利益受身份限制,不能实现平等给付;(4)养老保险缴费率缺乏科学依据;(5)养老金计发办法缺乏市场适应性;(6)养老金未与工资和物价增长指数挂钩;(7)多头交叉管理。
()社会养老保险立法
1.劳动合同用工制度改革
其中有关养老保险的内容规定:国家对实行劳动合同制工人的养老实施社会保险制度。养老基金由企业和个人共同缴纳,企业缴纳养老保险费为劳动合同制工人工资总额的15%左右,个人缴纳本人标准工资的3%。
2.四个指导养老保险改革的重要文件
1997年,国务院发布了《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》。根据该文件规定:(1)1998年起中国开始建立统一的企业职工基本养老保险制度;(2)确定了“社会统筹与个人账户相结合”的中国城镇企业职工基本养老保险统一模式,这个模式将社会互助和自我保障责任结合起来,改变了传统退休制度的代际赡养特征。
二、中国养老保险法律制度现状
()中国养老保险立法渊源及现状
中国尚无一部独立的养老保险立法。
()国家基本养老保险制度
现行国家基本养老保险制度由下列要素组成:
1.基本原则是“低水平、广覆盖、部分积累、社会统筹(从省级统筹到全国统筹)与个人账户相结合”。
2.覆盖范围包括城镇各类用人单位和全体职工。
3.三方筹资即用人单位、职工及个体劳动者依法承担缴费义务,基本养老保险行政费用由国家财政开支,国家在基金支付能力不足时给予必要补贴。
4.养老保险缴费的费基与费率。
5.社会统筹账户与个人账户。
6.财产权利的规定。社会统筹账户资金属于全体缴费人共同所有,个人账户资金属于公民个人所有并受法律?;?。
7.受益人资格的规定。
8.养老金按月支付。
9.过渡性问题的规定。
1999年,国务院颁布和实施了《社会保险费征缴暂行条例》。养老保险费的征缴程序和管理原则如下:(1)养老保险费同其他社会保险缴费实行统一管理。(2)养老保险费的征缴范围包括城镇各类企业和职工、实行企业化管理的事业单位和职工。(3)缴费单位自成立30日内,向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记,在每月5日前办理缴费,经核准后3日内缴费。(4)养老保险费由社会保险经办机构或者地方税务部门征缴,存入财政部门在国家银行开设的社会保险基金财政专户,单独核算,汇总情况报劳动保障行政部门。(5)经办机构应当建立缴费档案,妥善保存缴费记录,每年向缴费个人发送一次缴费通知单;缴费单位每年一次向职工通报缴费情况;缴费单位和个人有权查询缴费记录。(6)经办机构定期稽核缴费单位和个人的缴费情况。(7)养老保险经办机构实行收费和支付两条线管理,并负责养老金的发放。
国家基本养老保险还存在如下主要问题:(1)覆盖范围窄;(2)财务可持续性差,存在较严重的收支差额;(3)存在逃费欠费现象;(4)养老保险立法缺位。
()企业年金法律制度
企业年金即企业为职工提供的养老金,也称雇主养老金、职业年金、职业养老金等。
两个《办法》的主要内容:(1)规定举办年金计划的条件,如参加基本养老保险计划并履行缴费义务。(2)通过集体协商自愿建立企业年金计划和制定企业年金章程与方案。(3)企业和职工共同缴费,为参保人建立个人账户。  (4)企业年金资产独立,任何经办机构不得用企业年金资产抵押自己的债务;个人账户资产属于参保个人所有,可以携带和继承。  (5)养老基金由企业(行业)年金理事会管理或委托法人受托机构管理。  (6)实行市场化管理,根据风险和回报相匹配的原则进行投资运营。(7)建立信息披露制度。(8)建立和完善监督监管制度。
()养老保险相关立法
养老保险相关立法主要包括两类:(1)劳动和社会保险立法。(2)与养老保险基金管理和投资运营有关的立法。
()农村养老保险立法
1992年,民政部发布《县级农村社会养老保险基本方案(试行)》,提出建立以个人缴纳为主,集体补助为辅,政府给以扶持的农村社会养老保险制度。
保吃、保穿、保住、保医、保葬(未成年人保义务教育)五保供养。
第十一章  医疗保险(含生育保险)法律制度
第一节  医疗保险法概述
一、健康和健康保障
()健康
健康是疾病和虚弱的反义词,即良好的身心适应状态。
()健康保障
疾病风险与其他社会风险相比较具有如下特点:(1)风险的不可预见性;(2)风险损失的严重性(甚至是毁灭性);(3)风险源的复杂性;(4)对他人的危害性。
医疗保险指分担疾病风险的制度安排,包括提供医疗服务(疾病治疗)和分担医疗成本(报销医疗费用)。
健康保障制度已经经历了三个历史阶段,即家庭保障阶段、国家保障阶段和社会保障阶段。
二、医疗保险法
()医疗保险法的定义和特征
医疗保险法的主要特征:(1)医疗保险关系即医、患、保三方关系。(2)第三方付费。(3)强制参保以最大限度地坚持社会互济原则。(4)特别强调医疗服务的方便性和可及性。
医疗保险法是政府介入公民健康保障的手段。因为:(1)很多公民不理智,健康时不愿为可能遇到的疾病风险进行储蓄。(2)信息不对称。
()医疗保险法的主要内容
医疗保险立法首先要明确其立法宗旨和目标。
医疗保险立法要对下列事项作出明确具体的规定:(1)调整对象和覆盖人员;(2)筹集资金和记账方法;(3)行政管理和经办组织;(4)定点医疗机构和药店的规定;(5)医疗服务项目;(6)医疗费用结算;(7)医疗保险合同即医疗机构和保险经办机构之间明确相互权利义务关系的合同;(8)待遇支付即病假津贴支付、医疗费用报销的条件、标准和方式;(9)信息披露和交流程序;(10)医疗保险争议和处理程序。
制定医疗保险目录的意义在于“控制医疗成本,以保障最基本的医疗服务”。
第二节  外国保障公民健康的立法
一、20世纪的健康保障模式
()国家保健服务模式
国家保健服务是全民保障制度安排的最高阶段,法律特征如下:(1)大部分资金来源于税收和财政支出。(2)保障对象是全体公民与合法居住的居民。(3)保健水平通常是有所限制。(4)保健方法主要是政府举办公立医院和雇用医生向全体公民提供免费的医疗保健服务,通过实施财政预算管理来实现医疗保障费用的收支平衡。
()社会医疗救助模式
法律特征如下:(1)资金来源主要是国家财政预算和当年财政支出;(2)救助对象是达到法定标准的特困群体;(3)救助方法主要是政府举办公立医院向被救助者提供免费医疗服务;(4)医疗救助提供最低水平的医疗救治。
()医疗保险模式
医疗保险是基于参保人缴费建立医疗保险基金,由第三方管理基金并支付医疗费用,为参保人分担疾病治疗费用的制度安排。医疗保险包括两种类型:社会医疗保险和商业医疗保险。
1.社会医疗保险
社会医疗保险即通过参保人缴费建立公共基金,进行非市场化运作的医疗保险计划。它充分体现雇员、雇主和政府三方共同负责的原则。其法律特征如下:(1)由国家、雇主和雇员共同筹集资金。(2)雇主和雇员必须依法参保并按规定缴纳保费。(3)由公共组织按照非营利的方式进行管理。(4)提供有限的医疗服务。(5)由于第三方支付医疗费用,道德风险较多。
2.商业医疗保险
商业医疗保险即通过参保人缴费建立公共基金,进行市场化运作的医疗保险计划。其法律特征如下:(1)由雇主出资或双方缴费建立公共基金。(2)经办机构包括营利机构和非营利机构。(3)提供有限的医疗服务。(4)由于第三方支付医疗费用,道德风险较高。
美国医疗保险体系由三个部分组成:(1)雇主供给全体雇员的医疗保险,由营利和非营利机构经营;(2)老年人医疗保险,由联邦政府保险局管理实施;(3)对贫困人口的医疗救助,由联邦政府卫生局管理实施。
()自我健康保障模式
自我健康保障即医疗风险储蓄,包括强制性储蓄计划和自愿储蓄计划、雇主储蓄计划和个人储蓄计划。其法律特征如下:(1)由雇主和雇员缴费建立个人医疗保险基金。(2)由政府统一管理医疗保险基金。(3)建立个人账户,个人可以依法购买一定比例的商业保险以支付特殊项目的医疗费用。(4)由个人决定医疗保险费用的支出,没有第三付费方,道德风险较低。(5)退休人员不再缴费,依靠在职期间储蓄支付医疗费用。(6)政府对穷人提供各种类型的医疗补助。
二、健康保障法律制度的发展趋势
导致医疗成本上升的主要社会原因包括:(1)人口老龄化导致需求上涨;(2)科技发展成果向医疗服务转化;(3)健康风险加大导致人们健康消费期望值提高;(4)公共卫生和医疗服务体制改革相对落后。
()多支柱健康保障立法
(1)国家基本健康保障,包括国家保健或社会医疗保险;(2)企业补充健康保障,即雇主健康福利计划;(3)个人医疗储蓄,如购买商业健康保险产品。
()改革医疗服务体制
全世界都在进行医疗服务体制和医疗保险制度改革。改革的主要原则和目标是:(1)让全体公民都享有基本医疗服务;(2)健康保障制度与国家经济发展相适应;(3)降低医疗服务成本,提高健康保障程度。
三、国际健康保障立法
具体指标如下:(1)风险覆盖范围包括疾病、职业伤害(工伤和职业病)、医疗费补助、病假津贴、病残伤残抚恤和工伤医疗补助。(2)健康保障覆盖面即覆盖特定群体的程度。(3)医疗保障力度指分担医疗费的水平。
《公约》规定的最低标准:(1)医疗期津贴与个人因患病停止工作以前收人的替代率不低于60%;(2)支付待遇的等待期不得超过停工后工资支付日后的第3天;(3)支付期不得少于26周;(4)受益人死亡的发给殡葬津贴。
健康保障制度管理?!豆肌纷鞒鲆韵鹿娑ǎ?/span>(1)受益人有权依法参与管理;(2)建立雇主、雇员和政府进行公平对话的三方协商机制并进行相关立法。
第三节  中国医疗保险法律制度
一、中国医疗保险立法的发展
中国尚无健康保障立法。在劳动保险时期存在劳动医疗保险、公费医疗保险和农村合作医疗保险三个制度。
()劳动保险时期
劳动医疗保险制度包括如下主要内容:
1.适用范围:
2.医疗保险费的征集与管理:医疗保险费来自劳动保险统一缴费,为企业工资总额的3%。
3.医疗保险待遇支付:医疗保险待遇支付包括职工患病期间的医疗津贴、医疗费用分担、病残津贴、家庭医疗补贴和女职工生育津贴五个部分。
我国公费医疗保险制度包括以下主要内容;(1)医疗待遇包括工作人员因患病、负伤、生育,在指定医院治疗所需医、药、检查、住院费及路费,均由医疗保险办公室负担。(2)医疗津贴,在6个月以内工龄满10年的为本人工资的60%-100%;超过6个月者由社会保险基金出资。其余内容除没有对家属支付50%医疗津贴以外,与劳保医疗保险法律规定基本相同。
()社会保险时期
1993年已经达4598亿元;医疗保险覆盖面仅占全国总人口的20%一25%。
二、中国医疗保险法律制度现状
()医疗保险改革的法律与政策
法律滞后已经是困扰中国医疗保险制度改革和制度建设的障碍。
()中国医疗保险改革的基本原则
1.“广覆盖”和“低水平”的立法原则
“广覆盖”即城镇所有用人单位和职工均应当依法参加国家医疗保险。
“低水平”即基本医疗保险水平要与中国社会主义初级阶段生产力发展水平相适应。
2.建立多支柱的医疗保险体系
3.社会统筹与个人账户相结合
()国务院岌医改决定洽的主要内容
1.覆盖范围
城镇所有用人单位。乡镇企业及其职工、城镇个体经济组织业主及其从业人员是否参加基本医疗保险,由各省、自治区、直辖市人民政府决定。
2.筹集资金和缴费办法
基本医疗保险费由用人单位和职工共同缴纳。
3.记账方法
建立基本医疗保险统筹基金和个人账户。
4.待遇支付
统筹基金和个人账户要划定各自的支付范围,分别核算,不得互相挤占。
5.基金管理
健全基本医疗保险基金的管理和监督机制?;疽搅票O栈鹉扇氩普ɑЧ芾?,专款专用,不得挤占挪用。
6.医药目录
确定基本医疗保险的服务范围和标准。
7.定点和合同管理
基本医疗保险实行定点医疗机构(包括中医医院)和定点药店管理。
8.建立企业补充医疗保险
为了提高职工的医疗消费水平,在参加基本医疗保险的基础上,允许建立企业补充医疗保险计划。
()现行医疗津贴法律制度
1994年,劳动部颁布《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》,规定医疗期最长为24个月。1995年,劳动部作出补充规定:(1)医疗期从病假第一天开始,累计计算,公休日、假日和法定节日包括在内;(2)特殊疾病(癌症、精神病、瘫痪等)24个月内不能痊愈的,经企业和劳动主管部门批准,可以适当延长医疗期。
()医疗保险合同
1.医疗保险合同定义
医疗保险经办机构与定点医院和定点药店签订医疗保险合同,规定医疗服务水平和付费方法。这是中国医疗保险合同化管理的开端。医疗保险合同具有行政合同和民事合同的特征,属于社会契约。
2.医疗保险合同主体
医疗保险合同的主体,一方是医疗保险经办机构;另一方是定点医院和定点药店。
3.医疗保险合同的主要内容
医疗保险合同的内容,是规定法定医疗服务项目、范围、质量、期限和付费标准及方法,明确双方当事人的责任、权利和义务。
第四节  其他法律制度
一、中国生育保险法律制度
()生育保险的基本原理
生育保险主要从三个方面向生育妇女提供物质帮助和?;ぃ?/span>(1)生育费用;(2)孕期、产期、哺乳期期间的带薪假;(3)孕育假期津贴(产假工资)。
()传统的生育保险法律制度
生育待遇,生育保险的?;し段桥肮?;生育保险待遇包括产假、医疗服务、生育津贴三个部分。
()《企业女职工生育保险试行办法》的主要内容
1994年,原劳动部颁布了《企业女职工生育保险试行办法》。其主要内容包括:(1)适用于城镇各类企业和职工。(2)根据“以支定收,收支平衡”的原则。(3)女职工孕期享有下列权利:①产假。②生育津贴。④并发症的处理。
二、新型农村合作医疗制度
2002年,中国开始建立以“大病统筹为主”的新型农村合作医疗制度,由政府组织、引导、支持,农民自愿参加,政府、集体、个人多方筹资。
第十二章  失业保险法律制度
第一节  失业与立法
一、失业和失业保险
()失业
失业即指劳动者因非本人意愿原因失去工作岗位和机会。失业分为全部失业和部分失业、短期失业和长期失业等。
()失业保险
克服失业风险的保障制度已经经历了三个历史阶段,即个人保障、雇主保障和社会保障。(1)个人保障即由失业者个人和家庭承担失业后果;(2)雇主保障即通过雇主提供辞退补偿金的方式减少失业人员经济损失的制度安排;(3)社会保障即建立社会统筹基金,向失业人员提供有限的生活补助和再就业服务。
二、失业保险法
(一) 失业保险法的特征
失业保险法是规范失业保险关系的法律规范的总称。失业保险法的主要特征:(1)失业保险多为国家行为;(2)失业保险与就业促进相结合,失业保险待遇包括失业救济和再就业服务;(3)失业人员的资格需要认定,失业保险待遇的支付是有期限的。
()失业保险法的主要内容
失业保险是保障公民就业权的补救措施。20世纪80年代以后,越来越多国家的失业保险立法增加了促进就业的基本原则。(1)对自愿失业和不愿再就业的人不再支付失业救济;(2)对非自愿失业并愿意再就业的人不仅支付生活救济金,而且提供再就业服务。
()资金来源
失业保险的一大设计原则是:失业保险基金由雇主雇员缴费,政府补贴。主要存在四种情况:(1)雇主雇员责任制,即失业保险基金由雇主和雇员筹集,政府不给予任何补贴;(2)雇主政府责任制,即雇主缴纳失业保险费,政府补贴亏空,雇员个人不缴费;(3)雇员政府责任制,即雇员缴纳失业保险费,政府补贴亏空;(4)政府责任制,即雇主和雇员均不缴费,由政府提供全部资金。
()待遇支付
1.支付条件
支付条件是指领取失业救济金时当事人必须具备的法定条件,失业救济并不覆盖全体失业者。主要条件包括:(1)失业者处于就业年龄;(2)非自愿失业;(3)失业前工作过一定的工作时日;(4)具有就业能力,正在寻找工作;(5)已经向就业服务机构进行就业登记;(6)缴纳失业保险费达到法定的时限。
2.保险待遇
失业保险待遇包括:失业救济、失业救助和补充失业津贴。(1)失业救济是给予失业者及其家庭的最低生活费用和医疗费用。(2)失业救助是失业救济给付期结束后,对未能找到工作的失业者给予的救济,有些国家给予最低生活救助,或者提前与养老保险制度衔接。(3)补充失业津贴是对失业者进行严格的家庭经济情况审查后,针对被抚养人的数额、年龄和健康状况给予的补充津贴;有些国家根据再就业训练的需要给予补充津贴。
失业津贴的给付形式有三类:(1)按失业前工资的一定比例给付;(2)按绝对金额每日给付;(3)按日绝对额加日工资一定比例给付。
3.给付期限
失业救济的给付期限,即领取失业救济的期限。
失业救济给付的等待期,即从失业到领取救济之前的时间。
()行政管理
失业保险管理机构的职责如下:(1)失业人员的登记、建档、建卡;(2)失业保险费的收集和管理;(3)失业津贴的发放;(4)失业人员再就业培训和就业介绍与指导。
失业保险管理体制有两种情况:(1)政府集权管理;(2)政府监督下的自治管理。
管理失业保险工作的自治机构主要有三类:(1)劳资合作模式。(2)工会模式。(3)公立基金组织。
()促进就业20世纪后半期,为了削减失业保险救助给劳动力市场带来的不利影响,世界各国均根据促进就业的原则对失业保险法进行了如下改革:(1)规定领取失业津贴的限期;(2)要求失业人员进行登记并参加再就业培训;(3)对具有劳动能力而多次不接受再就业推荐和安排的人停止支付失业救济;(4)对失业保险基金使用原则进行改革,增加了就业培训和再就业服务项目,有些国家政府提供专项资金帮助失业人员再就业。
第二节  外国失业保险立法
一、部分国家失业保险立法实践
法国于1905年首次颁布失业保险法,现在执行1984年的《失业保险法》。
英国于1911年首次进行社会保险立法,现在执行1992年法令。
德国于1927年首次进行失业保险立法,现在执行1969年的有关法令。
美国于1935年首次进行社会保障立法,罗斯福总统将建立失业保险作为“普遍福利”政策的重点。1935年联邦失业保险立法是各州失业保险立法的准则。
新加坡于1991年根据《社会保险法》建立就业促进基金会,提供失业救济。
二、失业保险国际立法
1988<<促进就业和失业?;す肌泛?/span><<促进就业和失业?;そㄒ槭椤分刑岢鱿铝性颍?/span>(1)实施促进就业政策,保障工人就业权利(包括部分就业);(2)劳动者就业机会和待遇平等;(3)向全体雇员(公务员和学徒)提供失业保险;(4)建立完善的财务和司法制度,保证劳动者就业促进和失业保险的权利真正实现。
第三节  中国失业保险法律制度
一、中国失业保险立法的发展
()劳动保险时期的失业保险立法
在计划经济体制下,国家对劳动力安置采取了“统包统配”和“低工资、高就业”的政策,从而使失业成为隐性问题。
()社会保障时期的失业保险立法
1993年,国务院颁布《国有企业职工待业保险规定》。主要内容为:(1)扩大了失业保险法的适用范围;(2)改变了失业保险金的计算方法,由按本人标准工资的一定比例发放改为按社会最低生活保障金的120%一150%计发;(3)增加了救济内容,突出失业保险与再就业服务的结合。
19991月,国务院颁布《失业保险条例》(以下简称《条例》),把“待业”明确改为“失业”。
<<条例>>社会意义是:(1)为?;なб等嗽钡暮戏ㄈㄒ嫣峁┝朔苫?;(2)为完善中国的失业保险制度奠定了法律基??;(3)是完善中国社会保障立法体系的一次突破;(4)为推动国有企业的深化改革创造了条件。
二、中国《失业保险条例》的主要内容
()基本原则
《条例》规定了中国建立失业保险制度的基本原则:广覆盖、低水平;政府责任和社会统筹;企业责任和个人责任与权利义务对等;失业救助与促进就业。
()覆盖范围
《条例》将失业保险的覆盖范围从国有企业职工扩大到城镇各类企业事业单位的职工。
()资金筹集
《条例》规定,失业保险基金主要由三个部分构成:用人单位和职工缴纳的失业保险费;失业保险基金利息收人;财政补贴。
()待遇支付
1.支付条件
领取失业保险金条件:依法参加失业保险,用人单位和个人缴费满12个月;非本人意愿中断就业;已经办理失业登记,并有求职要求。农民合同制工人连续工作满1年,用人单位已经缴纳了失业保险费,在劳动合同终止或提前解除时,可以一次性领取失业保险金。
2.申领和支付
失业者失业前所在单位应当在终止或解除劳动合同7日内,将失业人员名单报送受理其失业保险业务的经办机构备案。个人在终止或解除劳动合同60日内,由本人到该经办机构填写“失业保险金申领表”。
3.支付水平
失业保险待遇包括:失业人员的基本生活支出、医疗补助、丧葬补助、抚恤金和就业培训及职业介绍费用。失业保险的标准按照低于当地最低工资、高于当地最低生活保障标准的水平。
()行政管理
失业保险工作由劳动保障部门设立的社会保险经办机构统一管理。
经办机构定期稽核缴费单位和个人的缴费情况,劳动保障部门监督检查养老保险费的征缴。社会保险经办机构实行收费和支付两条线管理,并负责失业救济金的支出。
()促进就业
20世纪末期开始,失业保险基金30%以上用于就业促进,包括职业培训和职业介绍。
三、国有企业下岗职工的基本生活保障
()国有企业下岗职工基本生活费
资金来源原则上采取“三三制”的办法,即财政预算安排13、企业负担13、社会筹集(主要从失业保险基金中调剂)1/3。
()建立“三条保障线”制度
我国政府建立了以国有企业下岗职工基本生活保障、失业保险和城市居民最低生活保障为内容的“三条保障线”制度。
第一节  工伤保险法概述
一、职业伤害和工伤保障
()职业伤害定义
职业伤害的主要特点:(1)职业伤害是大工业的产物;(2)职业伤害包括个体伤害(如意外事故)和集体伤害(如矿山事故),日常伤害(如职业病)和意外伤害(工伤事故)等多种形式;(3)职业伤害的客体是劳动者的健康,其损失包括劳动能力和经济收入。
()工伤保障
工伤保障指抵制职业伤害风险的制度安排,即保障受伤害人员的医疗、康复和基本生活。抵制职业伤害风险的保障制度已经历了两个历史阶段,即雇主工伤保障和社会工伤保障。
1.雇主工伤保障
雇主工伤保障即由雇主筹集资金和管理的工伤补偿计划。
2.社会工伤保障
社会工伤保障即统筹基金和公共管理的工伤补偿制度。商业保险的逆向选择决定其不能满足雇主分散风险和雇员得到合理补偿的要求,社会工伤保险就成为客观需要和必然事实。
二、工伤保险法
()工伤保险法的定义和特征
工伤保险法的主要特征是:(1)工伤保险是社会保障法律制度中历史最悠久、使用最广泛的法律制度;(2)调整对象包括两项风险,即工伤事故伤害和职业病伤害;(3)职业伤害保险的受益人首先是职业伤害的受害人,只有经过严格科学的鉴定,才具备领取下伤保险待遇的资格;(4)雇主责任原则,包括安全生产责任和伤害补偿责任,雇主责任依企业风险程度和工伤事故发生率分级承担。
基于“安全生产,保证工人健康”的宗旨,工伤保险法具有下列社会功能:(1)分担雇主风险责任,使企业不致因工伤保险赔偿而破产;(2)保障劳动者的合法权益。
()工伤保险法的基本原则
工伤保险法以“安全生产,保证工人健康”为宗旨,具有特殊性的基本原则包括:雇主责任、无条件赔偿、科学鉴定标准、与医疗保险或养老保险并列授权(避免重复给付),风险补偿与风险预防和职工康复相结合。
1.雇主责任原则
雇主责任即雇主的安全生产和风险补偿责任。雇主责任的法律原则包括如下要点:(1)安全生产设施和职业伤害赔偿是机械化大生产的成本因素之一;(2)提供安全生产教育和生产设施是雇主的责任,建立共担风险的保险基金是雇主的义务(除意大利以外,各国立法均规定由雇主缴费);(3)对于已经发生的职业伤害事实,即使雇主没有任何过失和直接责任,也应当承担善后处理和经济赔偿责任。
2.无条件赔偿
无条件赔偿即对遭受职业伤害的工人,无论其个人有无违反操作规程的因素,均应依法赔偿经济损失和得到必要的医疗服务待遇。
3.建立科学鉴定标准
职业伤害保险待遇应当按照一定的原则和标准公平给付。
4.与相关社会保险并列授权
5.补偿与预防和职业康复相结合
()工伤保险立法的主要内容
工伤保险立法要对下列事项作出明确具体的规定:(1)调整对象和覆盖人员;(2)筹集资金和记账方法;(3)行政管理和经办组织;(4)受益人资格认定和评残等级;(5)待遇种类和支付方法;(6)基金管理;(7)信息披露和信息交流的工作程序;(8)工伤保险争议和处理程序。
第二节  外国工伤保险立法
一、工伤保险国际立法
(一) 国际工伤保险立法的主要内容
1.《工伤事故和职业病津贴公约》主要内容:
(1)职业伤害保险的范围覆盖到公营、私营学徒和被他们供养的家庭成员。(2)工伤与职业病的法律特征是;处于病态、因病不能工作、体能下降或永久不能工作、由于供养人死亡失去生活来源。(3)工伤事故应当包括上下班往返途中。(4)各国通过立法制定职业病名单。(5)伤病和职业病的医疗服务范围和津贴支付原则(不低于工资的60)、期限和方法及指数化调节。(6)抚恤金的支付原则(不低于被保险人津贴的50%)和方法及指数化调节。(7)被保险人权利的丧失。(8)争议申诉和医疗事故的处理。
2.《工伤事故和职业病津贴建议书》主要内容
(1)将职业伤害保险的覆盖范围扩大到个体劳动者、学生、义务参加公益活动的人员、劳动的囚犯等;(2)将工作途中延伸到主要住宅、用餐地点和领取工资的地方;(3)将受供养亲属的范围延伸到父母、兄弟姐妹和孙辈。
()国际工伤保险立法的发展趋势
工伤保险立法的国际发展趋势是将职业伤害保险与职业伤害的预防和受害职工的康复事业密切结合起来。
1.职业伤害预防
职业伤害预防即建立安全生产制度,预防和减少职业伤害发生的制度安排。职业伤害预防是积极的制度安排,而单纯支付保险待遇则是消极的制度安排。
职业伤害保险与职业伤害预防相结合的社会意义:
(1)职业伤害事故率减低,降低了保险给付总额;
(2)部分保险资金用于安全生产的宣传教育和支持企业改造设备、促进安全生产的项目建设,使职业安全工作进人良性循环状态;
(3)浮动费率的实行促使企业重视安全生产和保障工人利益。
2.职业伤害康复
职业伤害康复的主要特征:(1)受益人是结束伤病治疗期的病残人员;(2)以恢复劳动力能力为目的;(3)包括身心治疗和后期医疗服务。
二、外国工伤保险立法
1884年,德国颁布和实施了《工伤保险法》,是工伤保险立法的开端。
三、外国职业病保险立法
其主要特点是:(1)职业病由工作地生产环境引起;(2)职业病发作具有潜伏期,导致爆发期的弹性;(3)劳动关系弹性,职业病的发生和发作可能具有较长的潜伏期,这可能需要经过很长时期,并经历几个雇主,特别需要依法明确各个雇主的责任。
欧洲经济发展共同体和国际劳工组织已经制定了协调制度建议书,将职业病补偿诉求与权威部门指定的职业病系列有机地联系起来。
第三节  中国工伤保险法律制度
一、中国工伤保险立法的发展
中国工伤保险立法经历了劳动保险立法和社会保障立法两个阶段。
()劳动保险时期的工伤保险立法
1950年,内务部颁布《革命工作人员伤亡褒恤暂行条例》,国家机关工作人员和事业单位工作人员的工伤保险待遇依该条例建立。
1951年《劳动保险条例》颁布后,职工工伤保险法律制度的主要内容是:(1)工伤保险定义。工伤保险即企业职工因工负伤或致残的补偿,包括医疗、津贴和康复。(2)资金筹集。
1978年后,随着经济体制改革,中国工伤保险立法得到逐步改善。
()社会保障时期的工伤保险立法
20034月国务院颁布了<<工伤保险条例>)并于200411日起实施。
二、《工伤保险条例》的主要内容
()适用范围
中华人民共和国境内的各类企业,包括有雇工的个体工商户都应当依照《条例》规定参加工伤保险,为本单位职工缴纳工伤保险费。
()资金筹集
工伤保险基金由用人单位缴纳的工伤保险费、工伤保险基金的利息和依法纳入工伤保险基金的其他资金构成。
用人单位应当按时缴纳工伤保险费,通常是本单位工资总额的1%左右,职工个人不缴纳工伤保险费。工伤保险费根据“以支定收、收支平衡”的原则确定费率。
()基金管理
工伤保险基金存人社会保障基金财政专户。
工伤保险基金应当留有一定比例的储备金。
()工伤认定
职工有下列情形之一的,不得认定为工伤或者视同工伤:(1)因犯罪或者违反治安管理伤亡的;(2)醉酒导致伤亡的;(3)自残或者自杀的。
提出工伤认定申请应当提交下列材料:(1)工伤认定申请表,应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况;(2)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料;(3)医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。
()劳动能力鉴定
劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。劳动功能障碍分为10个等级。生活自理障碍分为3个等级:完全不能自理、大部分不能自理和部分不能自理。
()工伤保险待遇
1.工伤医疗待遇
职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医,情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。
2.伤残抚恤金
工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金按月支付生活护理费。
3.遗属抚恤金
职工因工死亡,其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。
4.工伤待遇的停止
工伤职工有下列情形之一的,停止享受工伤保险待遇:(1)丧失享受待遇条件的;(2)拒不接受劳动能力鉴定的;(3)拒绝治疗的;(4)被判刑正在收监执行的。
5.责任变更
用人单位分立、合并、转让的,承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任。
()监督管理
劳动和社会保障行政部门设立工伤保险经办机构,具体承办工伤保险事务并履行下列职责:(1)依法征收工伤保险费;(2)核查用人单位的工资总额和职工人数,办理工伤保险登记,并负责保存用人单位缴费和职工享受工伤保险待遇情况的记录;(3)进行工伤保险的调查、统计;(4)按照规定管理工伤保险基金的支出;(5)按照规定核定工伤保险待遇;(6)为工伤职工或者其直系亲属免费提供咨询服务;(7)定期公布工伤保险基金的收支情况,及时向劳动保障行政部门提出调整费率的建议。
工会组织依法维护工伤职工的合法权益,对用人单位的工伤保险工作实行监督。
()争议处理
依法提起行政诉讼:(1)申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的;(2)用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的;(3)签汀服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的;(4)工伤职工或者其直系亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。
第十四章  住房保障法律制度
第一节  住房保障法概述
一、住房和住房保障
()住房
住房的特殊性决定其既是商品也是公共品,住房资源配置可以通过市场,同时也需要政府的干预。
住房是城市化与工业化的产物,是现代社会问题之一。
()住房保障
住房保障即政府利用国家和社会的力量解决中、低和无收入家庭的住房问题。
英国是实行工业化最早的国家,也是住房保障产生最早的国家之一。
二、住房保障法
()住房保障法的定义和特征
住房保障法具有如下主要特征:(1)调整对象涉及政府住房政策、市场中介职能和公民居住权等社会关系;(2)公民住房保障包括低价售房、低价租房,不包括单位公用住房和福利住房;(3)住房保障通常与公民经济状况调查制度关联。
()住房保障法的主要模式
住房保障有四种类型,即商品化住房保障、商品兼福利住房保障、福利兼商品住房保障、福利住房保障。
1.商品化住房保障
商品化住房保障,其住宅由私人拥有,商品化程度较高。主要特点是:(1)利用金融机制和运用抵押贷款方式进行住房建设,通过提高居民购买能力实现住房保障;居民可以从金融机构得到相当于房价50%以上的住房信贷。(2)给买房者以优惠,包括降低贷款利率和对用来还本付息的个人收入免征所得税。(3)向低收人家庭提供福利贷款、住房津贴,并允许租住低租金的公共住房。
2.商品兼福利住房保障
商品兼福利住房保障,其住宅由私人拥有,商品化和福利化并重。主要特点:  (1)国家在发展住宅商品化同时加强政府干预,实行一系列住房福利政策;(2)政府将原来住宅建设投资用于补助和鼓励居民购房。
3.福利兼商品住房保障
福利兼商品住房保障,其住宅归国家所有,进行低租分配。主要特点:(1)国家发展公房建设;(2)制定统一的分配住房政策;(3)实行低租原则;(4)由用人单位进行住房分配。具体措施:(1)鼓励私人建房、买房,推行住宅私有化;(2)积极发展合作建房;(3)提高租金;(4)改革住房分配制度,逐渐实现市场化的分配机制。
4.福利住房保障
福利住房保障,其住宅归国家所有,把住房作为福利进行分配。主要特点:(1)国家投资建设公房;(2)住房规划高度统一;(3)实行低租或免租政策;(4)国家制定和执行统一的住房分配制度。
第二节  外国住房保障立法
一、部分国家住房保障实践经验
()新加坡模式
新加坡住房保障模式的特点:(1)将职工购房计划列入国家公积金和个人账户计划统筹考虑;(2)将购买房、出售房和住房与养老金和医疗储蓄统筹考虑,由此做到“居者有其屋”和“老有所养”“患有所医”有效结合起来,成为东南亚地区解决住房问题和建立社会保障体系的典范。
()日本模式
在第二次世界大战以后,日本政府采取以商品化为主的住房保障政策,以保证每个家庭,包括低收入家庭都能有获得住房的机会。
()美国模式
美国是市场经济最发达的国家,政府对市场的干预较少。
美国住宅商品化程度很高,私人拥有住宅的约占985%。
()欧洲模式
广泛的住房干预政策被认为是“社会主义”因素之一;以低价向居民出售或出租公房是让中低收人家庭分享国家财富和国家发展的利益。
()加拿大模式
加拿大通过政府提供租房、贷款买房,多层次、多渠道地来保障居民住房需求。
()香港模式
香港住房保障是采取私人发展商和政府部门共同发展的双轨制:(1)半数以上住房由政府宏观控制,发展商管理;(2)占住房46%的公屋由政府房屋委员会统一计划、建造和管理。
二、外国住房保障参考资料
在国际上,住房补贴一般占职工工资的20%一30%,扣除已缴5%一10%的住房公积金,将剩下的10%—25%的补贴纳人职工工资。
第三节  我国住房保障法律制度
一、我国住房保障立法的发展
我国住房保障立法经历了计划经济时期和市场经济体制改革时期。
()计划经济时期的住房保障政策
我国改革前的住房保障是计划经济体制的产物。公有住房分配带有浓厚的供给制和福利制特点,完全排除了商品因素和市场机制。
1.福利性
我国的住房分配是国家投资兴建后以极低的房租交给职工使用。我国住房分配近似无偿供应。
2.供给性
改革前我国大部分职工的住房是国家分配的。我国职工家庭能住多少面积,完全取决于国家能分配给多少住房。
3.非商品性
我国住房产业不实行商品化生产经营,只有投资,不计资金回收。
4.产权模糊性
国家只有有名无实的所有权,而居民则享有使用权。这种含糊不清的住房产权体制,严重影响了住房事业的发展。
这种住房保障制度弊端很多,不能解决住房资源开发和满足居民需要的矛盾。(1)排斥市场机制。(2)低租金刺激了不正常的住房需求膨胀,扩大了供需矛盾。(3)住房消费比例过低,居民消费结构不合理。(4)房价高、工资低,加大了经济体制转轨的难度。
()住房保障改革和立法
20世纪90年代初,一些省、市实施了住房制度改革试点,初步建立了住房公积金。
住房改革的主要内容:(1)加快租金制度的改革,使住房消费支出约占双职工家庭平均工资的15%左右。(2)取消福利分房,实行住房分配货币化。首先,停止福利分房,终止新房进入旧体制,实行统一的新的住房保障制度;其次,加快职工住房消费由原来的“暗补”向“明补”转变,逐步纳入职工个人工资体系。
二、我国《住房公积金管理条例》的主要内容
()住房公积金
住房公积金即指国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体(以下统称单位)及其在职职工缴存的长期住房储金,属于职工个人所有。
住房公积金制度的主要特点是:(1)用人单位和职工本人按规定标准缴存的住房公积金,存入职工住房公积金个人账户;(2)缴存住房公积金职工在购买、建造、翻建、大修自住房时,可以向住房公积金管理中心申请住房公积金贷款;(3)有以上四种情况和偿还购房贷款本息及所付房租超过规定标准的,还可以提取住房公积金账户内的存储余额,支配使用。
()住房公积金制度建设
住房公积金制度在我国推行已有十多年,实践证明这是一种完善住房保障的有效制度。
1.覆盖范围
国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体和个人都应当参加住房公积金计划,并履行缴费义务。
2.管理机制
住房公积金的管理实行住房公积金管理委员会决策、住房公积金管理中心运作、银行专户存储、财政监督的原则。
住房公积金管理委员会履行下列职责:(1)依据有关法律、法规和政策,制定和调整住房公积金的具体管理措施,并监督实施;(2)根据规定,拟订住房公积金的具体缴存比例;(3)确定住房公积金的最高贷款额度;(4)审批住房公积金归集、使用计划;(5)审议住房公积金增值收益分配方案;(6)审批住房公积金归集、使用计划执行情况的报告。
住房公积金管理中心履行下列职责:(1)编制、执行住房公积金的归集、使用计划;(2)负责记载职工住房公积金的缴存、提取、使用等情况;(3)负责住房公积金的核算;(4)审批住房公积金的提取、使用;(5)负责住房公积金的保值和归还;(6)编制住房公积金归集、使用计划执行情况的报告;(7)承办住房公积金管理委员会决定的其他事项。
3.住房公积金的建立
住房公积金管理中心在受托银行设立专户。
从职工参加工作第二个月开始,用人单位和职工个人开始缴存住房公积金,月缴存额为职工本人当月工资乘以职工住房公积金缴存比例。
4.住房公积金的使用
提取职工住房公积金账户内的存储余额条件:(1)购买、建造、翻建、大修自住住房的;(2)离休、退休的J(3)完全丧失劳动能力,并与单位终止劳动关系的;(4)出境定居的;(5)偿还购房贷款本息的3(6)房租超出家庭工资收人的规定比例的。
5.监督机制
住房公积金管理中心和职工有权督促单位按时履行下列义务:(1)住房公积金的缴存登记或者变更、注销登记;(2)住房公积金账户的设立、转移或者封存;(3)足额缴存住房公积金。
6.法律责任
单位不办理住房公积金缴存登记或者职工账户设立手续的,由住房公积金管理中心责令限期办理;逾期不办理的,处1万元以上5万元以下的???。单位逾期不缴或者少缴住房公积金的,由住房公积金管理中心责令限期缴存5逾期仍不缴存的,可以申请人民法院强制执行。
第十五章  最低生活保障法律制度
第一节  最低生活保障和立法
一、最低生活标
人们生活的基本条件有三大要素,即居住、衣食(现金)和医疗。
()最低生活保障标准
最低生活保障标准,又称最低生活保障线,是指由政府制定的,与社会经济发展水平相适应的居民基本生活标准。最低?;畋U媳曜嫉姆商卣鳎?/span>(1)坚持“公民有权分享社会进步成果”和“与物价挂钩”的基本原则;(2)是随着社会经济发展而作相应调整的变量;(3)由政府依法制定的,并具有法律效力。
确定最低生活保障标准的方法包括:生活需求法、国际贫穷标准法、生活形态法、恩格尔系数法四种。
()最低生活保障
最低生活保障即帮助贫困线以下家庭达到贫困线以上生活水平的社会保障制度安排,属于社会救助范畴。
二、最低生活保障法
()最低生活保障法的定义和特征
最低生活保障法的主要特征:(1)调整对象涉及政府税收政策和纳税人、贫困家庭的社会关系;(2)最低生活保障包括住房保障,通常与公民经济状况调查制度关联。
()最低生活保障法的主要内容
最低生活保障法的主要内容包括:最低生活保障的原则和目标、最低生活保障资金来源、最低生活保障管理。
最低生活保障的目标和原则。最低生活保障立法的目标是克服现实中的贫困问题。贫困包含两层意思:(1)由于资源匮乏而使生活水平低于社会最低标准;(2)贫困即缺乏资源、能力和机会。贫困包括绝对贫困和相对贫困。
建立最低生活保障应该遵循如下基本原则(1)保障最低生活需求;保障水平不能过高。(2)普遍性。(3)建立法制。(4)维护接受救济者的人格尊严。
最低生活保障立法要对下列事项作出明确具体的规定;(1)调整对象和覆盖人员;(2)资金来源和行政管理组织;(3)受益人资格审查和待遇支付方法;(4)信息披露和工作程序,
第二节  外国最低生活保障立法
一、部分国家最低生活保障立法的经验
()英国模式
英国政府对低收入者没有专门的社会保障计划,其最低生活保障由几项计划构成:(1)住房补贴和税收优惠;(2)对带孩子的低收入家庭支付的生活补贴。
()法国模式
2004年,法国重新修订了《最低生活保障法》,新增加的主要内容有:(1)关于申请者的规定。25岁以上合法居住在法国的低收入者均可以申领最低生活保障金,未满25岁如果怀孕或需要抚养孩子的人也可以申请。(2)待遇标准。最低生活保障金按月支付.每3个月复审一次;单身无子女者4117欧元,一对夫妇带个孩子的61755欧元,单身带两个孩子和一对夫妇带一个孩子的7416欧元,一对夫妇带两个孩子的86457欧元。(3)管理要求。最低生活保障金领取者被要求参加就业培训和职业介绍等活动。(4)待遇扣减。如果申请者正在享受免费住房,其待遇将被扣减:单身减少494欧元,一对夫妇减少988欧元。
()亚洲国家模式
在印度,专门设立了社会公正部。
在新加坡,生活遇到困难的家庭可以向政府提出救助申请。单项困难救助金包括住房、子女教育、医疗等方面的补助。
二、最低生活保障国际立法
()国际劳工组织立法
1952年,国际劳工组织通过的《社会保障(最低标准)公约》从以下两个方面提出了公民最低生活保障问题;(1)要求各项适用于雇员的社会保障计划应)1附带他们家庭中需要被供养的人口;(2)将家庭困难作为6大社会风险之一,要求国家建立家庭津贴计划。
()欧洲生活质量指标体系
其福利原则包括二个要素,即生活质量、社会凝聚力和可持续发展。
欧盟委员会在此基础上确定了指标体系的测量维度和各项指标。
第三节  我国最低生活保障法律制度
一、居民最低生活保障的建立
()新贫困问题
工薪收入是我国城市居民收人的主要来源。
()最低生活保障制度建设和立法
针对这种情况,政府加强了最低生活保障制度建设。上海市率先建立城镇居民最低生活保障线制度。
19999月,国务院颁布了《城市居民最低生活保障条例》。它的颁布标志着我国正规的城镇最低生活保障制度已经建立。
2003年开始,中国开始在农村建立最低生活保障制度,以取代传统的“五?;А敝贫?。
二、《城市居民最低生活保障条例》的主要内容
()覆盖范围
<<条例>>规定:持有非农业户口的城市居民,凡共同生活的家庭成员人均收入低于当地城市居民最低生活保障标准的,均有从当地人民政府获得基本生活物质帮助的权利。所谓收入,是指共同生活的家庭成员的全部货币收入和实物收入。
()保障标准的确定与调整
《条例》规定:城市居民最低生活保障标准,按照平地维持城市居民基本生活所必需的衣、食、住费用,并适当考虑水电燃煤(燃气)费用以及未成年人的义务教育费用确定。
确定最低生活保障标准的操作过程,有如下三步:(1)统计。(2)科学测算。(3)合理确定标准。
()资金来源
在最低生活保障制度建立初期,全部由财政负担。
200111月,国务院办公厅发出《关于进一步加强城市居民最低生活保障工作的通知》。通知强调指出:中央财政将根据各地财政状况、最低生活保障任务和地方财政努力程度.加大对财政困难地区城市居民最低生活保障资金的专项转移支付的力度。
()待遇支付
《条例》就两类不同情况的人员采取了区别对待的政策:(1)“三无”的城市居民,按照当地城市居民最低生活保障标准全额享受。(2)尚有一定收人的城市居民,按照家庭人均收入低于当地城市居民最低生活保障标准的差额享受。
()管理与监督
最低生活保障制度的管理涉及申清、审核和审批等程序安排,保障资金通过银行、邮局进行社会化方式发放的财务安排。
我国的城市居民最低生活保障实行地方各级人民政府负责制,具体的由各级人民政府民政部门指定政策,负责行政管理。
三、保障最低生活的社会救助
()灾害救助
国家建立了针对突发性自然灾害的应急体系和社会救助制度。
()流浪乞讨人员救助
200381日,国家正式实施<<城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》。该办法按照“自愿受助、无偿援助”的原则。
四、农村最低生活保障制度
2050年代,中国开始建立五保供养制度。
为解决部分生活不能自理五保老人的照料问题,各地相继兴办敬老院。
政府鼓励有条件的地区探索建立农村最低生活保障制度。其他地区则坚持“政府救助、社会互助、子女赡养、稳定土地政策”的原则。
第十六章  劳动和社会保障行政执法
第一节  劳动和社会保障行政概述
一、行政原理
()行政
劳动和社会保障行政即国家劳动和社会保障行政机关依法管理劳动和社会保障事务以及机关内部事务的活动。在实践中,劳动和社会保障行政机构可以是分立体系也可以是合并体系。
()行政法
行政法是规范行政主体和行政行为的法律规范的总称。行政法的主要内容包括行政组织、行政人员、行政行为、行政程序、对行政的监督和法律责任。(1)行政主体。由行政组织和行政人员构成。(2)行政行为。即行政组织和行政人员的公务活动。
中国尚未颁布<<行政法》。
二、外国劳动和社会保障行政
()劳动行政
在法国,根据劳动法规定,劳动监察制度设立在各级政府劳动部门内,其职责包括:(1)对就业安全进行监督检查,以抵制不公正辞退;(2)对工作地安全生产和职业卫生进行监督检查。
()社会保障行政
社会保障行政管理包括政府模式、法定组织管理模式、混合管理模式和私营管理模式。
1.政府管理模式
政府管理模式即指由政府设立部门直接管理社会保障日常事务。英国社会保障行政管理仍然是政府管理模式。
2.法定组织管理模式
法定组织管理模式即指在政府组织体系外,依法建立专门管理社会保障事务的独立组织。新加坡中央公积金局是依法建立和集中管理社会保障公积金的专门组织。
3.混合管理模式
混合管理模式即在政府和中介组织之间分工合作共同管理社会保障事务。美国社会保障署是最重要的社会保障管理机构。
美国社会保障管理体制的特点:(1)行政管理机构独立操作;(2)社会保障基金运营与行政管理分离;(3)充分利用市场融资手段提高社会保障基金的支付能力。
4.私营组织管理模式
私营组织管理模式即由政府制定政策和实施一般监督,委托私营机构具体操作某项社会保障事务。最典型例证是智利的私营养老金管理公司。
三、国际劳工组织《劳动行政管理公约》
()为劳动行政定性
1978626日,第64届国际劳工大会通过<<劳动行政管理公约>>(以下简称<<公约>>),并于19801011日开始实施。该公约给出一系列基本定义:(1)劳动行政管理指在国家劳动政策领域内的行政管理活动。(2)劳动行政管理系统即覆盖从事劳动行政管理的一切行政管理机构,不仅包括国家部门,也包括公共组织。这里的劳动行政管理包括以下两个内容:(1)政府的劳动行政;(2)雇主和雇员参与的劳动行政。
()劳动行政的内容
基于国际劳工标准从事下列活动:(1)参与国家就业政策的准备、施行、协调、检查和审议;(2)研究就业、失业和不充分就业者的状况,同时审视与工作条件、工作生活和就业有关的国家法律和条例及本国实践的缺陷,并提出解决问题的办法和建议:(3)根据本国国情依法为雇主和工人及其各自的组织提供服务,促进政府与雇主组织和工人组织之间的有效协商与合作;(4)根据雇主、工人及其各自组织的请求提供技术咨询。
四、我国劳动和社会保障行政
()我国劳动和社会保障行政执法机关
1.劳动和社会保障主管部门
在我国,劳动和社会保障行政即国家劳动和社会保障部及相关机构依法管理劳动和社会保障事务的活动。
劳动工作即劳动行政。
劳动和社会保障行政按照纵横两向形成系统。
2.其他机关
在我国,管理社会保障事务的行政机构还包括:(1)民政部;(2)卫生部;(3)财政部;(4)军人保险局。
第二节  劳动和社会保障监察
劳动和社会保障监察即国家劳动和社会保障行政部的专门机构,依照法律规定和法律程序对各类用人单位执行劳动法和社会保障法的情况进行监督检查,以及对违法行为和后果进行处罚的行政执法制度。
一、《条例》的基本原则
()?;だ投呷ㄒ?/span>
()合法原则
具体要求:(1)监察执法主体及权限必须符合条例规定;(2)实施监察必须正确适用《条例》及有关法律、法规和规章;(3)监察执法程序必须符合法律规定。
()公开原则
其本质是对公众知情权、参与权与监督权的?;ぃ墙邮苋嗣袢褐诩喽降木咛灞硐中问?。
()公正原则
坚持公正原则主要体现在劳动保障监察执法必须以事实为依据,以法律为准绳。在履行职责时,不仅在实体上和程序上都要合法.还要注意权利与义务、个人利益与国家利益、集体利益之间的平衡。
()高效、便民原则
主要是在监察执法活动中创造条件,为用人单位和劳动者提供方便快捷的服务。
()教育与处罚相结合原则
二、《条例》的主要内容.
()劳动保障监察的适用范围
《条例》明确规定,对企业和个体工商户,对职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构进行劳动保障监察;《条例》还规定了国家机关、事业单位、社会团体执行劳动保障法律、法规和规章的情况。对无营业执照或者已被依法吊销营业执照,有劳动用工行为的,由劳动保障行政部门依照本条例实施劳动保障监察,并及时通报工商行政管理部门予以查处取缔。
()劳动保障监察执法主体和监察员资格制度
《条例》明确规定,国务院劳动保障行政部门主管全国的劳动保障监察工作。
<<条例>>规定,劳动保障行政部门和受委托实施劳动保障监察的组织中的监察员应当经过相应的考核或者考试录用。
()劳动保障监察职责与监察事项
《条例》规定了劳动保障监察的4项职责:(1)宣传劳动保障法律、法规和规章,督促用人单位贯彻执行;(2)检查用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况;(3)受理对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的举报、投诉;(4)依法纠正和查处违反劳动保障法律、法规或者规章的行为。
《条例》还规定丁9项具体监察事项,(1)用人单位制定内部劳动保障规章制度的情况;(2)用人单位与劳动者订立劳动合同的情况;(3)用人单位遵守禁止使用童工规定的情况;(4)用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动?;す娑ǖ那榭?/span>J(5)用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况5(6)用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况5(7)用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况;(8)职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构遵守国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的情况;(9)法律、法规规定的其他劳动保障监察事项。
()劳动保障监察程序
《条例》明确规定了劳动保障行政部门在实施劳动保障监察时有权采取的措施:(1)进人用人单位的劳动场所进行检查;(2)就调查、检查事项询问有关人员;(3)要求用人单位提供与调查、检查事项相关的文件资料,并作出解释和说明,必要时可以发出调查询问书;(4)采取记录、录音、录像、照相和复制等方式收集有关情况和资料;(5)委托会计师事务所对用人单位工资支付、缴纳社会保险费的情况进行审计;(6)法律、法规规定可以由劳动保障行政部门采取的其他调查、检查措施。
()违反劳动保障法律行为的法律责任
《条例》根据《劳动法》等有关法律、行政法规的规定,对用人单位违反工作时间、女职工和未成年工?;?、订立劳动合同、工资支付规定,以及阻挠劳动保障监察、阻挠劳动者组建工会等违反劳动保障法律、法规和规章的行为,规定了相应的法律责任。
第三节  劳动行政复议与诉讼
一、劳动行政复议
劳动行政复议即公民、法人或者其他组织认为劳动行政机关具体行政行为侵犯其合法权益,向劳动行政机关提出复议申请,劳动行政机关受理申请并作出复议决定的具体行政行为。
劳动行政复议的主要特点:(1)发生在劳动行政机关内部;(2)上级复议下级的行政决定;(3)严格依法定程序进行。
二、劳动行政诉讼
劳动行政诉讼的主要特点:(1)人民法院依照司法程序审查劳动行政争议的司法行为;(2)由行政相对人提起的诉讼;(3)诉讼内容涉及已经作出的劳动行政行行为的合法性。
劳动行政诉讼除一般司法原则外,还有自己的特定原则:(1)人民法院仅对具体行政行为的合法性依法进行审查;(2)诉讼期间不停止行政决定的执行;(3)不实行调解原则。
依据《行政诉讼法》的规定,劳动行政诉讼包括两级审理程序,按照下列步骤进行:(1)起诉(上诉)与受理;(2)审理和判决;(3)判决送达。
劳动行政诉讼的受案范围:(1)对???、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;(2)认为劳动行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;(3)认为符合法定条件申请劳动行政机关颁发许可证和执照,劳动行政机关拒绝颁发或者不予答复的;(4)申请劳动行政机关履行?;ぞ鸵等ɡ屠投ǔ甑姆ǘㄖ霸?,劳动行政机关没有依法履行的;(5)认为劳动和社会保障行政机关没有依法发给抚恤金和其他社会保障待遇的;(6)认为劳动行政机关违法要求履行义务和侵犯其他人身权、财产权的。
三、国家赔偿
1994年,我国颁布了《国家赔偿法》。
国家赔偿责任的构成要件:(1)侵权行为主体必须是国家机关和其工作人员行使职权的违法行为;(2)受害人的损害结果与侵权行为存在因果关系;(3)国家在法定范围内承担赔偿责任。国家赔偿的当事人包括:(1)行政赔偿的请求人;(2)行政赔偿的义务机关。国家赔偿的方式包括:返还财产、恢复原状、支付赔偿金。国家赔偿的经济来源是财政支出。
第四节  社会保障行政和监督检查
一、社会保险经办机构及职责
社会保障行政管理的三大职责:(1)依法收缴社会保险费;(2)安全管理社会保险基金,并使其保值增值;(3)按时足额支付社会保险待遇。
二、社会保险费征缴监督检查
社会保险费征缴监督应当包括以下内容:(1)缴费单位向当地社会保险经办机构办理社会保险登记、变更登记或注销登记的情况;(2)缴费单位向社会保险经办机构申请缴费的情况;(3)缴费单位缴纳社会保险费的情况;(4)缴费单位代扣代缴个人缴费的情况;(5)缴费单位向职工公布本单位缴费的情况;(6)法律、法规规定的其他内容。
劳动保障行政部门的职责:(1)向社会公布举报电话,设立举报信箱;对符合受理条件的举报,应当于7月内立案受理,并进行调查处理,且一般应于30日内处理结案。(2)建立劳动保障年检制度;对违反条例规定的,应当责令其限期改正,并依照相关规定给予行政处罚,包括警告、???。
三、企业年金基金监管制度
()信息披露
受托人、账户管理人、托管人和投资管理人应当按照规定向有关监管部门报告企业年金基金管理情况,并对所报告内容的真实性、完整性负责。
()监督检查
法人受托机构、账户管理人、托管人、投资管理人开展企业年金基金管理相关业务应当向劳动保障部提出申请。
劳动保障部收到法人受托机构、账户管理人、托管人、投资管理入的申请后,应当组织专家评审委员会,按照规定进行审慎评审。
受托人、账户管理人、托管人、投资管理人开展企业年金基金管理相关业务,应当加入统一的电子信息系统,接受劳动保障行政部门的监管。
第十七章  劳动和社会保障争议处理法
第一节  争议与诉权
一、劳动和社会保障争议概述
()争议的法律特征
法律意义上的争议即法律关系当事人之间的纠纷。争议有如下主要法律特征:(1)特定法律关系主体之间的纠纷;(2)基于合同或法律规定的权利和义务而发生;(3)围绕法律关系的产生、变更、解除和终止而发生。
()劳动争议
1.劳动争议的定义
劳动争议的法律特征如下:(1)雇主和雇员之间的纠纷;(2)围绕劳动关系、劳动权利和义务发生的纠纷。
劳动争议数量逐年上升。这说明三个问题:(1)伴随国有企业改革,劳动关系也进入转型期,劳动者合法权益被侵害的事件屡有发生;(2)劳动者和工会的维权意识和能力正在提高;(3)协调劳动关系的法律机制正在建立和完善,包括劳动争议统计和处理。
2.劳动争议的种类
劳动争议的表现形式多种多样。如根据主体性质可分为个体争议和集体争议;根据争议内容可分为劳动报酬争议、辞退争议、工伤争议等。
个体争议即个体雇员与雇主之间基于劳动合同发生的纠纷,主要是工资、辞退争议等。
集体争议即集体雇员(工会)与雇主或雇主协会之间基于集体协议发生的纠纷。这类纠纷可能卷人集体工业行为,其主要方式之一是罢工。
()社会保障争议
1.社会保障争议的定义
社会保障争议即社会保险当事人之间发生的纠纷。
社会保障争议的法律特征如下:(1)社会保障法律关系当事人之间的纠纷;(2)基于社会保障权利义务而发生的纠纷;(3)多元主体之间的纠纷。
2.社会保障争议的种类
国家基本保障争议即国家社会保障经办机构和参保人、受益人之间的争议,主要是征缴社会保障费和待遇支付方面的争议。
企业补充保障争议即雇主或雇主委托的经办机构和参保人、受益人之间的争议,主要是缴费、转移和待遇支付方面的争议。
()社会保障争议与劳动争议的异同比较
社会保障争议与劳动争议不同。前者发生在社会保障关系领域内,涉及养老、医疗、失业等事项;后者发生在就业领域,涉及劳动合同、劳动报酬、工伤等事项。
社会保障争议与劳动争议有共同点。二者都涉及企业责任和职工利益问题,在内容上可能又交叉。
二、诉权概述
()诉权的定义
诉权即公民的诉讼权利。诉即权利义务当事人向法院等具有公断权的机构提出的维护其合法权益的请求。诉具有如下法律特征:(1)诉由当事人、诉讼标的和诉讼理由三个要素组成。(2)诉的当事人是与诉讼标的具有利害关系的人。(3)诉讼标的是指当事人双方争议的法律关系。(4)诉讼理由是指提出诉讼请求的事实根据。
()诉的种类
由于诉的目的和内容不同,诉包括给付之诉、确认之诉和变更之诉。
()?;す袼呷ǖ牧⒎?/span>
国际劳工组织1952年《社会保障(最低标准)公约》第70条提出?;す裆缁岜U先ɡ牧较钤颍?/span>(1)公民对拒发津贴应享有上诉权,对服务质量和待遇数量有申诉权,含对拒绝提供医疗服务或医疗服务的质量问题的申诉权;(2)某项要求已被社会保障法庭处理,且受益人出席的,不再享有上诉权。
第二节外国劳动和社会保障争议处理立法
一、劳动争议处理法律制度
()劳动争议处理方式
劳动争议处理包括司法方式和非司法方式。非司法方式包括:斡旋、调解、仲裁。
1.司法方式
司法方式即由法院处理劳动争议,包括专业法院和普通法院。
劳动法院的特点是:(1)从维护劳动者利益和社会公正出发,实行比民事法庭更便捷、更经济的特殊程序;(2)劳动关系双方派职业法官参与法庭处理劳动争议。职业法官指熟悉公司法律和劳动法律的法官,他们与专业法官不同。
2.非司法方式
斡旋即在争议双方主体自我协商失败的情况下,第三者或者中间人介入和帮助双方主体互递信息和意思表示,促成其和解。
调解即在争议双方主体自我协商失败的情况下,第三者或者中间人介入并提出自己的建议,促使双方当事人达成和解协议。调解人角色比斡旋人更独立,在和解协议中调解人的作用比斡旋人的更重要。在世界上主要有三类调解制度:(1)政府劳动部门履行行政调解职能,如新加坡的劳工准则处;(2)政府直接调解,如菲律宾的国家调解斡旋委员会;(3)中介机构调解,即各类民间组织或者具有众望的知名专业人士的调解。
仲裁即在争议双方主体自我协商失败的情况下,由第三者或中间人介入并作出公断。仲裁人更接近于法官,他们具有作出仲裁决定的权力。劳动仲裁包括自愿仲裁和强制仲裁。(1)自愿仲裁以当事人之间是否存在协议和是否接受裁决为仲裁决定的生效条件。(2)强制仲裁是政府用来处理紧急事件的手段,如制止铁路工人和邮电工人罢工等。
一些西方国家法律赋予政府强制仲裁的权力,主要内容为:(1)坚持优先和迅速处理的原则;(2)政府在必要时可以采取强制仲裁,即停止或者限时影响公共利益和国民经济的争议行为,采取紧急的方法提出解决问题的方案。
()劳动争议处理立法与实践
法国最早建立了由雇主雇员参与审判工作的劳动法庭制度。
1.英国模式
在英国,建立了劳动关系的“斡旋和仲裁”机制。
个体权利劳动争议一般由“协商与裁决服务委员会”(ACAS)机构和产业法庭处理。
2.德国模式
德国处理劳动争议的机制:企业调解(临时机构或者常设机构)和三级劳动法院审理,即基层劳动法院、地方劳动法院和联邦劳动法院。
德国劳动法院的主要特点是:(1)专业法官和职业法官组成,职业法官来自雇主和雇员的代表。(2)劳动法院处理案件遵循迅速、平易近人(圆桌开庭)、务实、低收费和先行调解的原则。(3)劳动法院可以受理个人争议和集体争议。(4)劳动法院实行三个审级制。
3.法国模式
法国最早建立劳动法院。
劳动法院设有商业、工业、农业、综合与职员5个独立的部门。
强制调解由斡旋办公室或者劳工部长决定实施调解。调解可以根据当事人的要求或者劳工部长个人意见对集体协议进行再审查。发生集体争议期间,当事人可以直接申请调解。
在法国没有强制仲裁。斡旋失败以后,集体协议当事人可以申请仲裁,不服从仲裁决定可以依法向最高仲裁法院上诉。
斡旋协议、调解建议、仲裁决定一经双方当事人认可即具有与集体合同一样的约束力。
二、社会保障争议处理法律制度
()社会保障争议处理方式
法院处理社会保障争议具有如下特色:(1)有职业法官介入;(2)适用简便和特殊的程序。
()社会保障争议处理立法与实践
1.德国模式
社会法院具有下列特点:(1)职业法官不仅来源于雇主和雇员,还有大量兼职法官来自社会保障部门和社会团体。(2)社会法院不实行先行调解原则。(3)社会法院的起诉条件是不服从社会保障复议机构的决定。(4)劳动法院由当事人举证或者法官取证;社会法院由法官调查取证。(5)劳动法院开庭后再制作和送达判决书;社会法院当庭宣布判决结果(法官合议后)。(6)劳动法院的审理结果为调解、判决和撤诉;社会法院的审理结果为判决、认定(被告认可,原告撤诉)和撤诉。
2.丹麦模式
丹麦实践了一个与行政法院既相似又不同的行政裁判制度,即国家调解员办公室。它具有一些行政色彩,又独立于行政机构之外。
第三节  劳动和社会保障争议处理法律制度
一、劳动争议处理法律制度
()劳动争议
我国的劳动争议包括下列内容:(1)因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议;(2)因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动?;さ墓娑ǚ⑸恼?;(3)因履行劳动合同发生的争议;(4)法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。
()劳动争议处理
1.劳动争议处理原则
劳动争议处理除遵守“当事人在法律面前平等,以事实为依据、以法律为准绳”的一般原则之外,还有特有原则,即“自愿自主、重调解、及时”的原则。
2.劳动争议处理参加人
劳动争议处理参加人,即与劳动争议标的有利害关系的用人单位和职工。
3.多元劳动争议处理机制
我国劳动争议处理机制是一个多元的“一调一裁两审判”的机制,包括企业调解、地方仲裁和法院判决“三道防线”。
我国劳动争议处理机制的主要特点是:(1)劳动争议当事人具有较充分的自由选择;(2)在人民法院审理案件之前建立了两道防线,仲裁为必经程序;(3)使企业、地方和法院相结合,共建协调劳动关系的法律机制。
4.诉权的使用
法律赋予劳动争议当事人自愿选择争议处理方式的权利。
()劳动争议处理立法
1.新中国建立初期立法
1955年以后,国营企业和职工的争议归政府信访接待部门处理。
2.改革开放时期立法
1987731日,国务院颁布了《国营企业劳动争议处理暂行规定》。从此,劳动争议处理在中断30年后重新纳入法治轨道。199376日,国务院颁布了《企业劳动争议处理条例》。19947月,《劳动法》颁布。
()劳动争议调解
劳动争议调解,即企业劳动争议调解委员会处理劳动争议的制度。
经调解委员会调解达成的协议,当事人应当履行,但不具有法律效力。
()劳动争议仲裁
劳动争议仲裁,即地方劳动争议仲裁委员会处理劳动争议的制度。
仲裁庭按照少数服从多数的原则作出裁决决定。仲裁委员会行使国家仲裁权,实行一裁终局制,不具有强制执行权。
劳动争议仲裁通过下列程序进行:(1)申请与受理。当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起6个月内,以书面形式申请仲裁。仲裁委员会在7日之内决定是否立案,一般情况下在60日内结案。(2)组成仲裁庭,审阅案卷、收集证据、查明事实。(3)开庭调解和裁决,在申诉人和被诉人辩论过程中当事人有提出证据和进行辩论的权利。(4)送达调解协议书或裁决书。双方当事人均可以在接到裁决书之日起15日内向当地人民法院提起诉讼。否则,裁决书自送达日的第16日生效。
()劳动争议判决
我国尚没有建立社会法庭。劳动争议当事人向人民法院提出的诉讼请求,由民事法庭依据《民事诉讼法》进行审理。诉讼程序包括下列阶段:(1)起诉与受理。接到裁决书的双方当事人均可以在15日内向当地人民法院提起书面诉讼请求。人民法院在7日之内决定是否立案;人民法院一般情况下在60日内结案。(2)组成审判庭,审阅案卷、收集证据、查明事实。(3)开庭调解和裁决。(4)送达法庭调解协议书或判决书。调解协议书自送达之日生效;判决书送达后,双方当事人可以在收到一审判决书之日起15日内向上级人民法院提起上诉,到期不提起上诉,判决书开始生效。
二审人民法院接到上诉书后按照一审普通程序进行审理。二审合议庭的判决结果分别是:(1)原判决认定事实清楚,适用法律正确的,驳回上诉;(2)原判决认定事实清楚,适用法律错误的,依法改判;(3)原判决认定事实不清楚,证据不足的,或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判,发回原审人民法院重审(重审结果可以上诉),也可以查清事实后改判。
()集体劳动争议的处理
集体劳动争议即团体劳动争议和集体合同争议。团体劳动争议即发生劳动争议的职工在3人以上,并有共同理由的劳动纠纷。集体合同争议即因订立或者履行集体劳动合同发生的纠纷。
二、社会保险争议处理法律制度
()社会保险争议
我国社会保险争议包括:(1)用人单位与职工因缴纳社会保险费发生的纠纷;(2)社会保险经办机构与公民、法人或者其他组织之间发生的争议。
()社会保险争议处理立法
1999年,国务院颁布了<<社会保险费征缴暂行条例>>。它规定,缴费单位的缴费个人对劳动保障行政部门或者税务机关的处罚决定不服的,可以依法申请复议;对复议决定不服的,可以依法提起诉讼。
三、《社会保险行政争议处理办法》的主要内容
社会保险行政争议处理包括以下程序:(1)复查;(2)行政复议;(3)劳动仲裁;(4)行政诉讼。
()复查
经办机构应指定其内部专门机构负责处理,并应当自接到复查申请之口起20日内作出维持或者改变该具体行政行为的复查决定。
()行政复议
社会保险争议行政复议,即指社会保险缴费人(法人、公民)认为劳动和社会保险行政机关和工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,依法向劳动和社会保险行政复议机关提出重新处理的申请。
行政复议坚持“合法、公正、公开、及时和便民的原则,有错必纠,保险法律、法规的正确实施”。社会保险争议行政复议还必须坚持下列原则:不调解、不开庭、被申请人负主要举证责任和只审查具体处罚合法性的原则。
社会保险争议行政复议程序包括下列阶段:(1)申请与受理,自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请,法律有特殊规定的除外。行政复议机构在5日内进行审查,30日内作出处理。行政复议机构决定不予受理或者复议期满15日内,公民和法人可以向人民法院提起行政诉讼。(2)行政复议机构法制办公室负责审查复议申请。(3)处理结果。
()劳动仲裁
基于劳动关系产生的社会保险争议,即用人单位和职工之间发生的社会保险争议。
()行政诉讼
社会保险争议行政诉讼,即指社会保险缴费人(法人、公民)对复议决定不服依法向人民法院的起诉和人民法院对社会保险争议的审理。行政复议是必经程序,是提起行政诉讼的前提条件。
社会保险争议行政诉讼程序遵守司法工作的一般原则,即“独立审判,当事人在法律面前平等,以事实为依据、以法律为准绳,公开审理,两审终局和回避”。社会保险争议行政诉讼的特殊原则是:(1)诉讼期间被诉的具体行政行为不停止执行;(2)审理具体行政行为的合法性;(3)被告负主要举证责任;(4)不适用调解和反诉。
社会保险争议行政诉讼依下列程序进行:(1)起诉与受理,自知道该具体行政行为之日起15日内提起诉讼。人民法院行政审判庭在7日内立案受理。行政审判庭裁决不予受理的,公民和法人可以在10日内提起上诉。(2)审理与判决。(3)送达判决书。判决书送达后,双方当事人可以在收到一审判决书之日起15日内向上级人民法院提起上诉,到期不提起上诉,判决书开始生效。
二审合议庭在60天内作出终审判决。二审合议庭的判决结果分别是:驳回上诉、依法改判、撤销原判发回重审后改判。
 


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